Manuel García Jiménez.
Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad de Jaén.
1.La negociación colectiva como eje central para afrontar los nuevos retos de la empresa 4.0: experiencias negociales para creer en la gobernanza colectiva real y efectiva
La negociación colectiva se viene valorando como la posible “tabla de salvación” frente a la retracción de la regulación heterónoma de los conflictos que surgen a raíz de la nueva cuestión social ligada a la revolución industrial 4.0. Los llamamientos que a la misma se realizan tanto por parte del poder legislativo (piénsese en el art. 34.9 ET -registro de jornada ordinaria-, o en el art. 88 LOPDGDD -derecho a la desconexión digital-; también en el RDL 28/2020, aunque aquí hay más contenido directo o de garantía legal), como desde diferentes instituciones e instancias relacionadas con el mundo del trabajo, la convierten en el instrumento por antonomasia para colmar las insuficiencias –por carencia y por obsolescencia- que presentan los sistemas jurídico-laborales. A veces, quizás, se confía demasiado en el instrumento, sirviendo más de fuente de “estrés regulador convencional” que de verdadero sistema de incentivos para una autorregulación normativa colectiva vinculante, adaptada, transaccional y flexible.
Por eso, desde el punto de vista doctrinal, se tiende a expresar, con perplejidad y desazón, la “pobreza”, o cuando menos la lentitud, y la heterogeneidad, de la negociación colectiva para liderar el abordaje de los nuevos desafíos (ambientales, sociales, de género, tecnológicos, etc.). La capacidad de anticipación, o de mejor adaptación, a los cambios, a menudo no llega, y pocos son los convenios que asumen las llamadas realizadas por la ley, incluso cuando son expresas, como hace, muy genéricamente, el art. 91 LOPDGDD, por ejemplo. La norma convencional solo en contadas ocasiones asume su función de mejora de las garantías de efectividad de los derechos -en este caso- digitales de las personas trabajadoras, a fin de actualizar el paradigma de transición digital justa (seguridad económica, igualdad de oportunidades y la justicia social).
En tal sentido, se destaca que la cuestión de la digitalización está teniendo una “gestión baja y reactiva”[1] por parte de los convenios colectivos. Sin embargo, ello no obsta a que se destaque, en un plano cualitativo, previsiones innovadoras y sugerentes en cuestiones básicas ligadas a las innovaciones tecnológicas. Así sucederá respecto de la formación, el tiempo de trabajo (más allá de los registros y las desconexiones), la gestión de los procesos de reestructuración, la anticipación y participación activa en los cambios, y el reconocimiento de específicos derechos de participación de las personas trabajadoras en la organización del trabajo digitalizado y las nuevas tecnologías
En el momento presente, el debate sobre la regulación convencional se centra en la capacidad real de la negociación colectiva para abordar el gran reto de la gestión algorítmica[2]. Y, en este sentido, ya contamos con alguna muy reciente experiencia convencional que se puede analizar como expresión de las posibilidades reales de avanzar, de forma concreta y real, en el objetivo del art. 91 LOPDGDD, en su relación con el art. 88 RGPD (también de su artículo 22), y que avanza en esa dirección, pudiendo atisbarse que la misma actuará –al igual que en su momento hizo el convenio colectivo de Axa Seguros para la desconexión digital- como referente pionero para las reglas convencionales en torno a la inteligencia artificial y los derechos, individuales y colectivos que tendría asociados.
2.El Convenio Colectivo de la Banca como buena “piedra de toque” del futuro -que se puede construir colectivamente- para la era digital
Con ello me estoy refiriendo al XXIV Convenio Colectivo de Banca (2019-2023), firmado en enero de 2021 (BOE 30/03/2021). Sus disposiciones se agrupan, de un lado, en los arts. 27 y 28, en los que se regula el trabajo a distancia en general, y el teletrabajo en particular; de otro, en el art. 29, sobre el registro horario; y, en fin, en un Capítulo 15º, el cual se conforma como un código convencional integral o completo de ordenación de la transformación digital y los derechos derivados de ella.
Pues bien, en lo que aquí nos interesa, el Capítulo 15º parte de un precepto inicial, el art. 79, en el que se fija la filosofía con la que se afronta el proceso, reafirmando la visión transaccional o ambivalente indicadas (tiene efectos positivos, pero también riesgos). Seguidamente, el art. 80 enumera y desarrolla un elenco de derechos digitales, en los que descuella, sin duda, por ser el más innovador, el relativo a la ordenación de la inteligencia artificial (IA), incluyendo la transparencia algorítmica y la prohibición de discriminación de esta naturaleza
En la regulación de tales derechos digitales no hay grandes novedades relevantes. No obstante, se puede destacar que en el derecho a la desconexión digital se realice su conexión expresa con la protección frente a la fatiga informática, en línea con el art. 88 LOPDGDD (“un derecho cuya regulación contribuye a la salud de las personas trabajadoras disminuyendo, entre otras, la fatiga tecnológica o estrés, y mejorando, de esta manera, el clima laboral y la calidad del trabajo”), y la llamada a medidas de protección automática y colectiva (respuestas derivadas de los propios dispositivos, sin sobrecargar a la persona trabajadora con la decisión de responder o no, aunque no tenga obligación de hacerlo). Sí que merece una crítica[3] que se recoja con tanta extensión la “obligación de reconexión digital” fuera de jornada, pues se dice que concurren las excepciones “cuando se trate de supuestos que puedan suponer un grave riesgo hacia las personas o un potencial perjuicio Empresarial hacia el negocio, cuya urgencia requiera de la adopción de medidas especiales o respuestas inmediatas”.
De otro lado, en línea con las previsiones que, a nuestro juicio, son reseñables, estaría la referente al derecho a políticas de control de datos que se establece en el artículo 80.2.4º, cuando prevé la obligación a cargo de la empresa de dar participación a la representación laboral para establecer los protocolos en los que se fijen los criterios de utilización de los dispositivos digitales.
Asimismo, de gran interés es el derecho a la capacitación (educación) digital recogido en el art. 80.4, el cual se conforma como derecho, y, al mismo tiempo, -tal como se produce en los derechos de formación profesional- también en un deber profesional a cargo de las personas trabajadoras:
«Las Empresas se comprometen a formar su personal, en las competencias y habilidades digitales necesarias para afrontar la transformación digital y facilitar así su reconversión digital y la adaptación a los nuevos puestos de trabajo, así como para evitar y erradicar las brechas digitales y garantizar su empleabilidad. Por su parte, las personas trabajadoras deberán participar en este tipo de acciones formativas para su desarrollo y actualización permanente»
Por último, la verdadera novedad del convenio reside en lo que denomina como “derecho ante la inteligencia artificial”, esto es, garantías de protección efectiva frente a la cada vez más extendida gestión analítica de personas[4]. De nuevo, reafirmada la filosofía ambivalente ante las herramientas de gestión algorítmica (“pueden aportar valor hacia una gestión más eficiente… ofreciendo mejoras en sus sistemas de gestión”, pero “requiere de una implantación cuidadosa cuando se aplica en el ámbito de las personas”), formula una serie de reglas para favorecer la gobernanza colectiva, e individual, de la gestión algorítmica. Y así, por ello:
«…las personas trabajadoras tienen derecho a no ser objeto de decisiones basadas única y exclusivamente en variables automatizadas, salvo en aquellos supuestos previstos por la Ley, así como derecho a la no discriminación en relación con las decisiones y procesos, cuando ambos estén basados únicamente en algoritmos…»
Así, la norma convencional, hasta aquí, refleja el sistema comunitario ex art. 22 RGPD: la prohibición de decisiones automáticas enteramente, salvo que concurra un título suficiente (la necesidad de cumplimiento del contrato de trabajo es suficiente para ello, otra cosa es determinar en qué casos concurre “necesidad”, no la mera conveniencia o interés legítimo), de un lado, y la prohibición, en todo caso, de discriminación algorítmica, por otro. En caso de que sí concurra título legítimo para el tratamiento automatizado mediante gestión algorítmica, el derecho a una justificación razonable accesible humanamente se convierte, en la regla convencional (art. 80.5) en las siguientes dos garantías, una individual y otra colectiva. A saber:
- la posibilidad de “solicitar, en estos supuestos, el concurso e intervención de las personas designadas a tal efecto por la Empresa, en caso de discrepancia”
- el deber de las empresas de informar a la representación laboral “sobre el uso de la analítica de datos o los sistemas de inteligencia artificial cuando los procesos de toma de decisiones en materia de recursos humanos y relaciones laborales se basen, exclusivamente en modelos digitales sin intervención humana”. Dicha información, como mínimo, abarcará:
- los datos que nutren los algoritmos
- la lógica de funcionamiento y
- la evaluación de los resultados.
Esta
interesante regulación convencional, en fin, evidencia que se abre una nueva
etapa tanto de gobernanza colectiva como de autorregulación normativa de la
gestión mediante inteligencia artificial de las personas en los entornos de
trabajo. Sin duda, y sin caer en un optimismo infundado, la misma se puede
analizar como el inicio de un camino hacia la efectiva reapropiación sindical
del control de las relaciones de trabajo basadas en la gestión por inteligencia
artificial. Solo el tiempo nos dirá si ello queda en “flor de un día”, o en el
reverdecer del diálogo social en una era que, hasta el momento, se ha mostrado
poco propicia para el mismo.
[1] Rodríguez-Piñero Royo, M. (2018): El papel de la negociación colectiva. Contenidos a afrontar, aparición de nuevas actividades y nuevas formas de trabajo, en El futuro del trabajo: retos para la negociación colectiva. Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos. XXX Jornada de Estudio sobre negociación colectiva, Madrid, MTMSS.
[2] De Stefano, V. (2019): “Negotiating the Algorithm: Automation, Artificial Intelligence and Labour Protection”, Comparative Labor Law & Policy Journal, vol. 41, nº. 1, 2019; Mercader Uguina, Jesús (2021). “Algoritmos: personas y números en el Derecho Digital del trabajo”. Diario La Ley, 48, Sección Ciberderecho; Rivas Vallejo, Pilar (2020). La aplicación de la Inteligencia Artificial al trabajo y su impacto discriminatorio. Aranzadi, Pamplona.
[3] En línea con la posición mantenida por parte de la doctrina Molina Navarrete, C. (2021): Datos y derechos digitales de las personas trabajadoras en tiempos de (pos)covid19: entre eficiencia de gestión y garantías, Bomarzo, Albacete.
[4] Con gran detalle, Molina Navarrete, C. (2021): Datos y derechos digitales de las personas trabajadoras en tiempos de (pos)covid19: entre eficiencia de gestión y garantías, Bomarzo, Albacete; Rivas Vallejo, Pilar (2020). La aplicación de la Inteligencia Artificial al trabajo y su impacto discriminatorio. Aranzadi, Pamplona; Miñarro Yanini, M. (2020): La “transición tecnológica socialmente justa”: por una gobernanza colectiva de la digitalización, Revista Trabajo y Seguridad Social, CEF, nº 452/2020.