Isabel María Villar Cañada.
Profesora Titular de Universidad.
Área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad de Jaén.
En anteriores entradas se ha ido comentando el progresivo proceso de digitalización al que estamos asistiendo en los últimos años en el ámbito socio-laboral. Un proceso este orientado en muchos casos a dar respuesta a las nuevas realidades y demandas sociales y a la búsqueda de mayores cotas de eficacia, eficiencia y calidad en la gestión.
Pues bien, en esta línea, el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, junto a su medida “estrella”, consistente en la recepción del nuevo Acuerdo Social que prorroga la figura de los ERTEs y la prestación por cese de actividad para los/as autónomos/as hasta el 31 de mayo, para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, es “aprovechado” para incluir medidas orientadas claramente hacia esta línea de refuerzo de la digitalización, incorporando importantes cuestiones de automatización de la gestión de trabajo y seguridad social. La situación de pandemia que vivimos ha puesto en evidencia las deficiencias existentes en la tramitación de los procedimientos administrativos, que no han permitido actuar con la agilidad necesaria para hacer frente a las demandas sociales. En el ámbito concreto de la Seguridad Social esto se ha traducido en un retraso generalizado en la atención a la ciudadanía y en la capacidad de dar respuesta adecuada a sus necesidades.
Se considera necesaria pues, según se expresa en el Preámbulo del RD-ley, la agilización de los procedimientos administrativos (en este sentido también el reciente Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos). Y para ello resulta clave la mejora de los procesos de intercambio de información entre las administraciones públicas y de acceso, por parte de la Administración de la Seguridad Social, a los datos de las personas trabajadoras y perceptoras de prestaciones, objetivo este para el que las nuevas tecnologías desempeñan un papel esencial.
1.Las reformas introducidas: en busca de una mayor eficacia y control del fraude en el sistema
En esta línea, la Disposición final quinta RD-ley modifica varios preceptos de la LGSS con el objetivo general «de garantizar la eficaz gestión de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social, al regular de forma más adecuada y actualizada el suministro de información a las entidades gestoras, lo que redundará en un menor tiempo de tramitación en el reconocimiento de las prestaciones y ampliará la posibilidad de automatizar parte de las actuaciones necesarias para ello», además de relevar a la ciudadanía de «la carga que supone aportar información cuyo suministro deviene en obligatorio».
Gran parte de las reformas introducidas atiende a los, ya comentados, problemas que, en muchos casos, las personas interesadas han tenido durante la pandemia para realizar trámites ante la Seguridad Social. La suspensión de la atención presencial y el recurso a la telemática ha dado lugar frecuentemente a grandes dificultades de la ciudadanía para, por ejemplo, llevar a cabo su identificación al carecer de los sistemas previstos al efecto (certificado digital o sistema cl@ve…). Ante esta situación, la modificación del art. 129 LGSS que lleva a cabo el RD-ley actualiza la autenticación de las personas interesadas y el uso de la firma en los procedimientos de la Administración de la Seguridad Social y del Servicio Público de Empleo Estatal con el objetivo de facilitar el ejercicio de los derechos, la presentación de documentos o la realización de los servicios y trámites electrónicos. No obstante, según lo dispuesto en la disposición transitoria tercera de la nueva norma, la Administración de la Seguridad Social podrá llevar a cabo la verificación de la identidad de las personas en los procedimientos por ella gestionados mediante el contraste de los datos o información que sobre aquellas obre en su poder y que pueda realizarse a través de medios no presenciales.
Por otra parte, se añade una Disposición adicional trigésima cuarta en la LGSS dotando de carácter permanente la habilitación, introducida durante el primer estado de alarma, para que las personas autorizadas para actuar a través del sistema RED puedan efectuar por medios electrónicos las solicitudes y demás trámites relativos a la afiliación de los/as trabajadores/as, los aplazamientos en el pago de deudas, las moratorias en el pago de cotizaciones y las devoluciones de ingresos indebidos, correspondientes a los sujetos responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar. Estas personas autorizadas podrán facilitar a la Seguridad Social el móvil de las personas trabajadoras o asimiladas que causen alta en alguno de los regímenes, siendo necesario para ello el consentimiento de los/as interesados/as, el cual deberá incluir de manera expresa la autorización para el uso del móvil como medio de identificación, y la aceptación del envío de comunicaciones y avisos por la Administración de la Seguridad Social.
Como instrumento para contribuir a la lucha contra el fraude y motivado por “la necesidad de controlar las ayudas a la cotización aprobadas en el marco de la crisis derivada de la Covid-19”, de las que se están beneficiando empresas y autónomos desde marzo de 2020 el RD-ley amplía también el deber de información a la TGSS previsto en el art. 40 LGSS, a través de varias medidas dirigidas a facilitar el acceso y flujo de información sobre trabajadores y empresas. Así, se extiende dicha obligación de informar a «las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, así como las entidades sin personalidad», que deberán proporcionar todos aquellos datos, informes, antecedentes y justificantes “con incidencia en las competencias de la Administración de la Seguridad Social, especialmente en el ámbito de la liquidación, control de la cotización y de recaudación de los recursos de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta». Y a tal efecto se establece que la Seguridad Social podrá recabar los datos o la información necesaria para la tramitación de los procedimientos de su competencia no solo a través de sus redes corporativas sino también mediante consulta a las plataformas externas de intermediación de datos u otros sistemas que sean habilitados al efecto.
En esta misma línea, el Real Decreto-ley ahonda en la vía de la cooperación entre los distintos sujetos o entidades implicados en la gestión, ampliando, por ejemplo, los supuestos de suministro de información a la Administración de la Seguridad Social, contemplados en el art. 71.1 LGSS, como medio para aumentar la eficacia gestora. Y desarrolla también la colaboración entre la Seguridad Social y la Administración sanitara en la comunicación relativa a la gestión y control de los procesos de declaración y revisión de la incapacidad permanente y de las prestaciones por incapacidad temporal, orfandad y asignaciones familiares por hijo a cargo, facilitando el suministro de la información médica relevante por parte de los sujetos con competencias en la materia y el acceso a las historias clínicas de los trabajadores por parte de los inspectores médicos adscritos al INSS y de la inspección médica de los servicios públicos de salud (art. 71.3 LGSS). Y todo ello eliminando la necesidad de consentimiento de la persona interesada. Con este objetivo, la nueva disposición adicional trigésima quinta LGSS prevé que los convenios suscritos por el INSS o el ISM con las Comunidades Autónomas –o, en su caso, con el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria- habrán de incluirse objetivos específicos relacionados con el acceso electrónico a la historia clínica de los trabajadores y con el intercambio de información y seguimiento de dichos accesos.
Por otra parte, se amplían también los supuestos de cesión o comunicación de datos a terceros, excepciones al carácter reservado de la información que posee la Administración de la Seguridad Social, según el cual solo podrán ser utilizados para fines propios de la misma. Se amplían, como decimos, las posibilidades de cesión y comunicación de información recogidas en el art. 77. 1 LGSS, y a la finalidad general de colaboración en la lucha contra el fraude se añaden, de manera expresa, el suministro de la información necesaria para el reconocimiento y control de las prestaciones sociales competencia de las Comunidades Autónomas y entidades locales; finalidades de estadística pública, fines de investigación científica en el ámbito de la protección social, debiendo en estos casos limitarse el tratamiento de los datos a aquellos estrictamente imprescindibles para la realización de la actividad de que se trate y utilizar procedimientos adecuados que no permitan la identificación de las personas interesadas.
Y se habilita también a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para acceder a los datos informes o antecedentes que obren en poder de la Seguridad Social y resulten necesarios para la preparación y ejercicio de sus funciones de inspección.
2.Las actas de infracción automatizadas
También desde esta perspectiva de la potencialidad de las nuevas tecnologías en la lucha contra el fraude, y con el objetivo de adecuar el procedimiento administrativo sancionador en el orden social a las posibilidades que las TICs permiten, la disposición final cuarta RD-ley viene a modificar el art. 53.1 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), permitiendo a la Inspección de Trabajo emitir actas de infracción basadas en actuaciones automatizadas, en algoritmos, es decir, sin intervención directa de personal funcionario actuante en su emisión y sin que ello suponga una reducción de las garantías jurídicas de la ciudadanía.
Se da, pues, un paso más allá, y del cruce masivo de datos, ya empleado por la Inspección de Trabajo, se contempla ahora la posibilidad de inicio de un procedimiento sancionador mediante un acta en la que los hechos que la motivan se hayan obtenido exclusivamente de forma automatizada. Se trata, como ya apuntaba la Ministra de Trabajo al inicio de su mandado, de poner los algoritmos “al servicio de los trabajadores” y en este caso el reforzamiento del sistema de control y sancionador se “confía” al empleo de herramientas Big Data con la finalidad de simplificar y agilizar el procedimiento. Una medida esta que, como era previsible, ha levantado airadas críticas desde la propia Inspección de Trabajo que, a través de su sindicato mayoritario han venido a señalar que la misma supone una ruptura con los principios de legalidad, seguridad jurídica, eficiencia, neutralidad e imparcialidad de la ITSS
3.Conclusión. Los algoritmos al servicio del sistema de protección social, pero ¿dónde están los límites?
Resulta indudable la potencialidad de las herramientas de gestión masiva de datos en el progreso social en general y en la lucha contra el fraude en particular. Pero no puede obviarse la necesaria reflexión y análisis de los datos obtenidos de la aplicación de los algoritmos como instrumento para hacer frente a los sesgos que -no podemos olvidar- están presentes en los sistemas de inteligencia artificial, intentando evitar así los riesgos de desigualdad o discriminación que derivan de ellos y garantizando la adopción de medidas adecuadas y útiles para la ciudadanía. Así, el Libro Blanco de la Comisión Europea sobre Inteligencia Artificial considera la supervisión humana como uno de los requerimientos que han de estar presentes en el desarrollo y regulación de este tipo de herramientas. Es necesario garantizar la transparencia y la ausencia de discriminación en el uso de las herramientas de Big Data y para ello el control humano resulta imprescindible, tal y como pone de relieve el Consejo Económico y Social Europeo (CESE) en su Dictamen «Inteligencia artificial: anticipar su impacto en el trabajo para garantizar una transición justa», 2018/C 440/01). Por su parte, el Parlamento Europeo en su Proyecto de Informe sobre “condiciones de trabajo justas, derechos y protección social para los trabajadores de plataformas: nuevas formas de empleo vinculadas al desarrollo digital”, de 9 de febrero de 2021 (2019/2186(INI)), incide también en el derecho a un acceso transparente y a una explicación inteligible del algoritmo, que “debe prevenir la discriminación de género y otros prejuicios sociales”
La capacidad analítica se presenta, pues, como esencial para el diseño e implementación de sistemas de inteligencia artificial realmente útiles y para contribuir también a la confianza de la ciudadanía en los mismos, algo imprescindible, como acabamos de señalar, en el ámbito de la protección social.
No puede negarse, como decimos, el beneficio económico y social que para nuestro sistema de protección social puede derivar de la adecuada utilización de las herramientas de inteligencia artificial. No está en cuestionamiento, por tanto, el empleo de las mismas por parte de la administración en la búsqueda de mayores niveles de eficacia y calidad en el cumplimiento de sus objetivos. Pero es necesario ser consciente de los riesgos inherentes a estas innovaciones tecnológicas. La implantación de las nuevas tecnologías no puede suponer una merma en los derechos y garantías de la ciudadanía y corresponde al legislador establecer los límites del proceso de automatización, unos límites que se hacen más necesarios aún, evidentemente, cuando los algoritmos se aplican a la gestión pública.
El nuevo sistema de actas de infracción automatizadas, basadas en algoritmos, esa “policía laboral algorítmica de élite” -como es definida por el profesor Molina Navarrete– que viene a implantar el RD-ley 2/2021 tiene como objetivo el reforzamiento de la lucha contra el fraude y, en consecuencia, de la gestión recaudatoria, obviando la cuestión de las garantías inherentes al ejercicio de estas potestades administrativas.
Pero, como decimos, las herramientas de Big Data, los algoritmos, no son infalibles, tienen sesgos, prejuicios, y la intervención humana -ese “humano al mando” al que se refiere el CESE- se presenta como instrumento corrector imprescindible para hacer frente a aquellas posibles situaciones arbitrarias y, por ende, discriminatorias que deriven de su aplicación y velar por el cumplimiento de las garantías inherentes al Estado social y democrático de Derecho en el procedimiento administrativo.