Sonia
Fernández Sánchez.
Profesora de Derecho del Trabajo.
Universidad de Cagliari.
1.Chiara Zompì, magistrada del Tribunal de Bolonia, el 31 de diciembre de 2020, adelantándose a la Epifanía, ha firmado una sentencia histórica afirmando la discriminación de un algoritmo. Deliveroo pretendía salvarse de una condena, y esto demuestra cuánto era consciente del discriminante funcionamiento de su sistema algorítmico, modificando in extremis el sistema de acceso al trabajo basado en un ranking reputacional unos días antes de la audiencia judicial. Sin embargo, la jueza ha decidido acoger el recurso del sindicato recurrente Cgil (Filt, Filcams y Nidil) y reconocer que el algoritmo de Deliveroo, durante años, ha gobernado el acceso al trabajo sobre la base de una lógica discriminatoria. Ahora bien, hay que tener en cuenta que la reputación digital que condiciona las posibilidades de trabajar no constituye una característica especifica de las plataformas de las empresas del food delivery, sino que generalmente constituye una forma de organización de las posibilidades de trabajo común a los sistemas que proporcionan servicio y trabajo trámite plataforma, como por ejemplo Uber.
2.Por primera vez, una sentencia italiana reconoce que el algoritmo no es neutral a la hora de tomar decisiones, sino que conscientemente es capaz de discriminar porque reproduce al infinito la lógica de sus programadores. Según el Tribunal de Bolonia, el complejo mecanismo utilizado por la plataforma Deliveroo para organizar las reservas de las sesiones de trabajo de los riders, privilegia el acceso a las posibilidades de trabajo, en función de un ranking reputacional, obstaculizando su participación en acciones de lucha sindical. En concreto, el modelo organizativo de la plataforma basado en la reputación digital privilegia o prefiere al rider totalmente disponible durante las sesiones reservadas en las que pretende efectuar la actividad de reparto. Y, por el contrario, el sistema penaliza a aquel que habiendo reservado una sesión de trabajo, la cancela posteriormente, sin tener en cuenta si esto se debe a motivos de salud, de asistencia a familiares o por su adhesión a iniciativas sindicales de huelga. El sistema de gestión algorítmica usado por Deliveroo y llamado Frank valora como elemento de preferencia para la reserva de sesiones sucesivas, así como para elegir mejores franjas horarias para la realización del servicio de entrega, el hecho de no cancelar, aunque sea de forma anticipada, la reserva previamente realizada por el rider. De tal forma, Frank va lentamente excluyendo del ciclo productivo al repartidor que no asegura la disponibilidad.
3.La sentencia no entra a valorar el debatido problema de la cualificación jurídica de la relación de trabajo entre el repartidor y Deliveroo. Sin embargo, tanto si viene considerada una relación subordinada, como autónoma o parasubordinada (lo que sería en España un TRADE), se le aplica la tutela antidiscriminatoria en el acceso al trabajo “a la luz de la reciente evolución legislativa y jurisprudencial en tema de tutela de los riders”. La sentencia asume “la necesidad de extender también a tales trabajadores, prescindiendo del nomen iuris atribuido por las partes del contrato de trabajo, la normativa de la subordinación y, en particular, por cuanto aquí nos interesa, la normativa a tutela del trabajador de cualquier forma de discriminación en el acceso al trabajo”. Consecuentemente, también se extiende esta tutela a los “trabajadores autónomos a través de plataformas incluso digitales”.
Asimismo, la sentencia afirma que también a los trabajadores autónomos, según cuanto dispuesto por la ley n. 128/2019,
“se les aplica la normativa antidiscriminatoria y aquella tutela de la libertad y dignidad del trabajador previstas para los trabajadores subordinados, incluso el acceso a la plataforma”.
Como consecuencia, según el Tribunal de Bolonia, el mecanismo algorítmico de reserva self-service (“SSB”), libremente usado para logarse o reservar sesiones durante las cuales el repartidor desea recibir propuestas de servicio, consiente al rider elegir, entre aquellas disponibles, las franjas horarias y el área o áreas en las que realizar la entrega. La posibilidad para el repartidor de acceder al sistema de reserva SSB y a las relativas franjas horarias depende de dos índices: fiabilidad y participación, que determinan el ranking reputacional del trabajador. Sobre la base de dichos elementos, el Tribunal evidencia que “la adhesión a una iniciativa de abstención colectiva al trabajo perjudica las estadísticas del rider, ya que el rider que participa en una huelga, absteniéndose de la actividad laboral y, por lo tanto, no participando a una sesión reservada, inevitablemente sufrirá una disminución de su puntuación bajo el perfil de la fiabilidad, y eventualmente también bajo el perfil de la participación, cuando la sesión reservada se coloque en la franja horaria entre las 20.00 y las 22.00 del fin de semana”.
4.La magistrada de Bolonia considera en su sentencia que el modelo de valoración adoptado por la plataforma nace de una “elección consciente” de la empresa, ésta conscientemente e insensiblemente ha ignorado o no desea tomar en consideración las diferentes razones que podrían justificar la cancelación de la reserva por parte del rider. La discriminación radica justo en esta ceguera consciente del algoritmo. Llama la atención cómo la jueza ha afrontado el examen de la cuestión, subrayando una minuciosa descripción de los procesos laborales y organizativos de la plataforma, ya que lo ha hecho humanizando un programa, en realidad o al menos es así como funciona, automatizado. La sentencia afirma que
“cuando quiere, la plataforma puede quitarse la venda que la deja “ciega” (según las Federaciones sindicales recurrentes) o “inconsciente” (según Deliveroo) respecto de los motivos de la falta de prestación laboral por parte del rider, si no lo hace, es porque deliberadamente lo ha elegido”.
Por lo tanto, el sistema de acceso a las reservas de trabajo (SSB) adoptado por la plataforma realiza una discriminación indirecta, aplicando una disposición aparentemente neutra (la normativa contractual sobre la cancelación anticipada de las sesiones de trabajo reservadas) que determina para un determinado grupo de trabajadores una situación de particular desventaja.
5.El Tribunal de Bolonia también ha condenado a Deliveroo al pago de 50.000,00 euros por daños a favor de la organización sindical recurrente y ordenado la publicación del texto de la sentencia en un periódico nacional, en concreto ha indicado La Repubblica, con la finalidad de garantizar su máxima visibilidad, también en el sito web de la sociedad y en el área reservada a “preguntas frecuentes”.
Es evidente que esta sentencia constituye un paso fundamental adelante en la tutela de los trabajadores de la nueva economía digital.
[*] http://www.bollettinoadapt.it/wp-content/uploads/2021/01/Ordinanza-Bologna.pdf