Belén
del Mar López Insua.
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad de Granada.
1. La geolocalización del trabajador constituye una medida de control empresarial a través de la cual podrá éste conocer la posición exacta de los empleados en cada momento. Se trata de una medida que puede vulnerar derechos fundamentales de los trabajadores, en tanto que los mismos quedan sujetos al constante control empresarial (incluso al término de la jornada laboral) vía GPS. Normalmente, el sistema de geolocalización queda implantado en vehículos, relojes inteligentes, tablets y teléfonos móviles a sus trabajadores. Este mecanismo de control resulta ser más habitual en comerciales, empresas de transporte y de reparto de mercancías, por lo tanto, en aquellas actividades en donde los trabajadores deban desplazarse para poder prestar sus servicios.
Al amparo del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, el empresario podrá «… adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales…», debiendo respetar siempre los derechos digitales fundamentales de los trabajadores, entre los que se encuentra el derecho a la intimidad.
2. La jurisprudencia ha venido recalcando la importancia de que, en el ámbito laboral, se informe a los trabajadores que vayan a ser geolocalizados al tiempo que se respete los requisitos de: idoneidad, necesidad y proporcionalidad. En todo caso, estos dispositivos solo deberán estar en funcionamiento durante la jornada laboral del trabajador pues, como establece el artículo 87 de la LO 3/2018 de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales: «… el empleador podrá acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales facilitados a los trabajadores a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de dichos dispositivos». Por lo tanto, una vez haya finalizado la jornada laboral y fuera del tiempo de trabajo, será preciso que el empresario cuente con el consentimiento previo y expreso del trabajador para mantener activados los sistemas de geolocalización, sin que pueda ampararse en su poder de dirección y control que, conforme al artículo 20.3 del ET le permite «adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales». De este modo, los trabajadores podrán saber que los datos recogidos con el GPS pueden ser utilizados para fines de optimización de los procesos, aumento de la seguridad, control de las tareas, programas de motivación y rendimiento, aunque también como vía sancionadora y/o disciplinaria. Se trata, por tanto, de cumplir con el principio de transparencia e información que prevé el artículo 11 de la LO 3/2018 de Protección de Datos. En otras palabras, el recurso a estos mecanismos de monitorización deberá siempre respetar el derecho a la dignidad del trabajador, pero también a la intimidad del trabajador, en tanto que el artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores reconoce el derecho del trabajador «a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización».
3. Los trabajadores deberán ser previamente informados (expresa, precisa e inequívocamente) de las consecuencias de la obtención de dichos datos o de la negativa de suministrarlos. En caso contrario, podrán los tribunales declarar la nulidad del despido. A este respecto, resulta representativa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJ) núm. 260/2014, de 21 de marzo de 2014 (núm. recurso 1952/2013). En este caso, un trabajador fue despedido tras haber instalado la empresa en el vehículo cedido al mismo, para su uso exclusivamente profesional, un sistema de geolocalización y comprobar que el trabajador no hacía del vehículo el uso para el que se había previsto. Para el TSJ de Madrid los datos obtenidos por la empresa vulneran, claramente, el derecho a la vida privada del trabajador, puesto que éste no había sido informado por la empresa del uso que de los mismos se hacía. De ahí que la prueba quedara invalidada, quedando así el despido huérfano de fundamento.
En idéntico sentido se pronuncia el TSJ de Madrid, a fecha de 29 de septiembre de 2014 (recurso núm. 1993/2013). En este caso, el sistema GPS se instaló en el vehículo de empresa que utilizaba la trabajadora, sin contar el consentimiento previo de la misma. Tampoco se había avisado a la trabajadora de la existencia de este sistema y de la continua actividad de control que efectuaba la empresa, incluso fuera de la jornada laboral.
La sentencia del TSJ del País Vasco de 5 de mayo de 2011 avanza, en este orden de ideas, al señalar la importancia de que los representantes de los trabajadores sean informados de cómo desactivar el dispositivo de geolocalización fuera de las horas de trabajo), pues lo contrario afecta a la privacy del trabajador. La vulneración del derecho a la intimidad del trabajador queda afectada en cuanto que el sistema permite que el empresario tenga un conocimiento permanente, a lo largo del día y de la noche, del lugar donde se encuentra el trabajador, a través de la posición de su vehículo, así como de otros datos complementarios, con lo que se vulnera el derecho del trabajador a que los demás no sepan dónde está en cada momento y cuáles son sus movimientos. La instalación de los sistemas de geolocalización debe tener una clara finalidad profesional que habrá de quedar justificada por el empresario. Por lo que será éste quien demuestre la proporcionalidad e idoneidad de dicha medida, siempre que la tipología de la prestación de servicios la determine como necesaria.
El despido del trabajador geolocalizado será, sin embargo, procedente cuando se demuestre que los trabajadores conocían la existencia de los dispositivos que los monitorizan. Así lo confirma la sentencia del TSJ de Valencia de 2 de mayo de 2017 (recurso núm. 3689/2016) al indicar que: «todos los comerciales conocían la instalación de estos dispositivos porque los mismos emitían un sonido cuando se abre el vehículo y se apaga al introducir la llave», como así corroboran otros trabajadores de la empresa. Considera, además, que la medida es proporcional, puesto que la instalación del dispositivo de localización es la única forma en que la empresa podía «controlar el destino de sus vehículos y el modo de prestación del servicio por unos comerciales que pasaban buena parte de su jornada fuera del centro de trabajo», cumpliendo así con la finalidad perseguida, en este caso, la comprobación del trabajo realizado por el empleado ante las quejas de los clientes, quedando demostrado, además, que el «GPS permanecía inactivo durante los días de vacaciones y fines de semana», por lo que la medida ha de considerarse idónea en relación al fin perseguido.
Los argumentos que arroja la sentencia se ajustan al contenido que establece el artículo 87.2 de la Ley Orgánica 3/2018, en tanto que la instalación de dichos sistemas se ajusta a la finalidad profesional perseguida por el empresario, esto es, controlar el cumplimiento de la prestación de servicios. No obstante, considero que el empresario no ha obtenido ni tampoco ha informado debidamente a los trabajadores de la instalación de dicho dispositivo, en tanto que el artículo 6.1 de esa misma ley señala que habrá consentimiento del afectado cuando la misma sea aceptada de manera inequívoca, a saber: «De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.11 del Reglamento (UE) 2016/679, se entiende por consentimiento del afectado toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que este acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen». Por lo tanto, no cabe presumir el consentimiento de los trabajadores por el simple hecho de que el sistema emita un sonido cuando se abre el vehículo y se introduce la llave. Para más inri cabe citar lo preceptuado por el artículo 90 de la Ley Orgánica 3/2018.
Igualmente, considero que debe valorarse con mucha cautela la argumentación y fallo que expresa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 30 de marzo de 2017 (recurso núm. 429/2017). En este caso, la Sala entiendo que la empresa estará legitimada a emplear intensamente el sistema de geolocalización cuando existan sospechas fundadas sobre irregularidades del trabajador en el cumplimiento de la prestación de servicios.
Otra sentencia a tener en cuenta es la de la Audiencia Nacional núm. 113/2019, de 6 de febrero (recurso núm. 318/2018). En la misma, la Audiencia Nacional trata de dilucidar la legalidad o no de la medida adoptada por la empresa Telepizza, quien a través de los teléfonos móviles personales de los repartidores decide controlar la geolocalización de los mismos. El debate se centra en torno al proyecto «Tracker», el cual se instaura con la finalidad de que los clientes que usen este servicio puedan monitorizar, en tiempo real, sus pedidos desde que salen del restaurante hasta que llegan al domicilio. La Audiencia Nacional tras estudiar detenidamente los hechos pasa a analizar los límites a la capacidad y poder organizativo del empresario. Para ello analiza la Ley de Protección de datos de 2018 (en particular los artículos 11, 12, 13 y 90) y se pronuncia acerca de la posibilidad de que Telepizza pueda o no geolocalizar a sus trabajadores a través de dispositivos personales.
Afirma, primeramente, la Sala que cualquier medida empresarial que pueda injerir directamente sobre los datos de carácter personal de los trabajadores deberá cumplir con los requisitos establecidos por la norma de protección de datos, es decir, la parte empresarial queda obligada a informar escrupulosamente a los representantes legales y a los trabajadores de las medidas de control efectuadas. Y, segundo lugar, nunca podrá requerir a sus trabajadores a que aporten sus propios medios para la realización personal y menos aún cuando no se abona una contraprestación adecuada al respecto. Por todo ello, determina la Audiencia Nacional que habrá de ajustarse al caso concreto, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, entre las que se encuentran las siguientes: si el dispositivo se ha instalado con o sin el conocimiento del trabajador, la justificación o razones que ha llevado la empresa a implementar dicha medida de control, determinar si el dispositivo se emplea o no por motivos de seguridad, si se ha informado previamente a los trabajadores, si el tratamiento de datos ha sido proporcional y no excesivo o si el control se efectúa durante la jornada de trabajo o en espacios ajenos al horario laboral. En base a todas estas razones, la Audiencia Nacional determina que la medida de control efectuada por la empresa Telepizza es desproporcionada, además de innecesaria por existir medios de control menos invasivos que el empleado. De hecho, este fallo ha quedado casado en la sentencia núm. 163/2021, de 8 de febrero de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (recurso núm. 84/2019), en donde declara la nulidad del proyecto «Tracker», sin que el Alto Tribunal haya aportado pretensiones subsidiarias o complementarias (RIVAS VALLEJO, P., 2021).
A sensu contrario, el Tribunal Supremo considera en la sentencia de 15 de septiembre de 2020 (recurso núm. 528/2018) que es lícito que la empresa recoja los datos del geolocalizador GPS del vehículo de empresa del trabajado siempre que: 1) esté informado de su instalación, 2) tenga restringida la utilización del coche a la actividad laboral y 3) sólo recojan información sobre el movimiento y localización del vehículo.
Destaca el Tribunal Supremo lo siguiente: “la trabajadora conocía que el vehículo no podía ser utilizado fuera de la jornada laboral y, junto a ello, que el mismo estaba localizable a través del receptor GPS. De ahí que no aprecie ninguna invasión en sus derechos fundamentales con la constatación de los datos de geolocalización que permiten ver que el indicado vehículo es utilizado desobedeciendo las instrucciones de la empresa en momentos en que no existía prestación de servicios». En este sentido, el Supremo entiende que no ha quedado afectado el derecho a la intimidad de la trabajadora en tanto que, a través del sistema de geolocalización, sólo se conocía la ubicación y movimientos del vehículo que utilizaba la misma, de acuerdo con lo pactado (CASAS BAAMONDE, M.E y ÁNGEL QUIROGA, M., 2020).
4. A la luz de lo referido queda patente la necesidad de que se definan por el legislador “lege ferenda” los criterios que delimiten los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad cuando entren en conflicto con los derechos a la intimidad, al descanso, a la salud y a la conciliación de la vida laboral y familiar. Bien es cierto que, aunque la realidad económica, tecnológica y social ha evolucionado rápidamente, ésta no podrá instituirse en óbice para los derechos fundamentales, adoptando así una postura menos garantista. De ser así la práctica empresarial se convertirá en el principal escollo para los trabajadores, quienes tras años de pugna y discusión por alcanzar unas condiciones laborales y de vida digna se verán envueltos en una batalla perdida de antemano, que convertirá todos sus esfuerzos históricos en vanas volutas de humo. Una vía ésta que nos irá acercando, poco a poco, a la aniquilación del Derecho del Trabajo y, por ende, a la destrucción de los principios guía de todo Estado Social y democrático de Derecho.