{"id":878,"date":"2021-11-09T09:44:54","date_gmt":"2021-11-09T08:44:54","guid":{"rendered":"https:\/\/www.transformaw.com\/blog\/?p=878"},"modified":"2021-11-09T09:44:55","modified_gmt":"2021-11-09T08:44:55","slug":"gestion-algoritmica-del-trabajo-y-proteccion-de-datos-nueva-recomendacion-del-consejo-de-europa-sobre-elaboracion-de-perfiles","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.transformaw.com\/blog\/gestion-algoritmica-del-trabajo-y-proteccion-de-datos-nueva-recomendacion-del-consejo-de-europa-sobre-elaboracion-de-perfiles\/","title":{"rendered":"Gesti\u00f3n algor\u00edtmica del trabajo y protecci\u00f3n de datos: Nueva recomendaci\u00f3n del Consejo de Europa sobre elaboraci\u00f3n de perfiles"},"content":{"rendered":"\n

Crist\u00f3bal Molina Navarrete.
\nCatedr\u00e1tico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
\nUniversidad de Ja\u00e9n.<\/em><\/p>\n\n\n\n\n\n\n\n

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Un principio jur\u00eddico elemental del Derecho del Trabajo es que la prestaci\u00f3n laboral se realiza por seres humanos que no merecen ser tratados como simples m\u00e1quinas, sino como personas titulares de derechos fundamentales inherentes a su dignidad.<\/strong><\/p>\n

Sentencia de la Audiencia Nacional 104\/2021, 10 de mayo<\/p>\n

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1.<\/strong>Bien conocido es que, informadas o no, las personas estamos cada vez m\u00e1s sometidas, en todas las esferas de nuestra vida al control y decisiones de la \u201cinteligencia artificial\u201d (IA). Una de esas esferas vitales m\u00e1s colonizada por las tecnolog\u00edas digitales es el trabajo. Este presenta una inexorable tendencia a que la actividad de prestaci\u00f3n de servicios est\u00e9 organizada de forma automatizada, a trav\u00e9s de las modernas t\u00e9cnicas de \u201cgesti\u00f3n anal\u00edtica de personas\u201d (en ingl\u00e9s \u201cPeople analitycs<\/a>\u201d), consistente en procesos de toma de decisiones basados en sofisticados an\u00e1lisis y predicciones realizados en tiempo real a partir del conocimiento que proporciona la Big Data, la IA y las mediciones algor\u00edtmicas. As\u00ed se puso de relieve, con informaciones detalladas, en las ponencias que, tanto para el \u00e1mbito europeo como para el latinoamericano, presentaron algunas de las personas m\u00e1s expertas en estas cuestiones, el d\u00eda 29 de septiembre de 2021, en el Congreso Internacional sobre la econom\u00eda digital (de datos) y la sociedad del e-trabajo decente<\/a>.<\/p>\n\n\n\n

En ocasiones, el uso de la IA puede llegar a ser invasivo, pero con cara amable, con \u201cuna sonrisa\u201d. En la Oficina de la multinacional Canon Information Technology en Pek\u00edn, una tecnolog\u00eda de \u00abreconocimiento facial sonriente<\/strong><\/a>\u00bb en su sistema de gesti\u00f3n del lugar de trabajo marcar\u00e1 la pauta laboral: podr\u00e1 acceder o no a su trabajo, o a sus dispositivos de servicios, seg\u00fan la expresi\u00f3n de su cara, si sonr\u00eden, no en otro caso. Lo que para las empresas se presenta como una forma tecnol\u00f3gica de mejorar el ambiente psicosocial o emocional laboral, facilitando la relajaci\u00f3n que proporciona la sonrisa, creando un entorno m\u00e1s feliz, por tanto, m\u00e1s productivo, para las personas empleadas significa un control no solo del tiempo laboral sino de las emociones durante el mismo. <\/p>\n\n\n\n

Por supuesto, no es una pr\u00e1ctica aislada; ilustra una tendencia de gesti\u00f3n de las personas trabajadoras que, m\u00e1s all\u00e1 del control de su actividad, busca conocer (predecir) e influir (determinar) su estado ps\u00edquico, a fin de maximizar el rendimiento, si bien se hace pasar como virtuosa preocupaci\u00f3n empresarial por el bienestar general. De este modo, a trav\u00e9s de la IA se diluyen las fronteras entre lo laboral y lo personal, como cuando AMAZON rastrea las relaciones sociales de sus personas empleadas para verificar la predisposici\u00f3n a la creaci\u00f3n de sindicatos, por ejemplo, o instala c\u00e1maras para controlar las eventuales infracciones al volante pero quiere determinar actitudes<\/a>, dejando de lado el estr\u00e9s que esta alerta inteligente continuada genera. O, a\u00fan m\u00e1s evidente, cuando la multinacional de Contact Center Teleperformance<\/strong><\/a>, seg\u00fan una investigaci\u00f3n de NBC News, fomenta la inclusi\u00f3n de pactos que autorice en Colombia a controlar, mediante c\u00e1maras de IA, los hogares, almacenando los datos recopilados.<\/p>\n\n\n\n

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2.<\/strong>Parad\u00f3jicamente, mientras las empresas de la era digital pretenden conocer, predecir y controlar incluso los estados emocionales de las personas empleadas, por su incidencia en el rendimiento de sus servicios (mercantilizaci\u00f3n de las emociones de las personas laborales), sus decisiones buscan aislarse al m\u00e1ximo de tales dimensiones humanas, automatiz\u00e1ndolas a trav\u00e9s de la gesti\u00f3n algor\u00edtmica. En una entrevista para la CNBC, Jeff Bezos justifica esta delegaci\u00f3n en algoritmos de toda decisi\u00f3n no estrat\u00e9gica, como las laborales (evaluaci\u00f3n del rendimiento, despidos, gesti\u00f3n de salud laboral, etc.), porque deriva de \u201ctoda la informaci\u00f3n relevante, sin interferencia emocional alguna<\/strong><\/a>\u201d. La empresa quiere saber todo de las personas que emplea, incluso en su tiempo libre, bien por sus tecnolog\u00edas de IA, bien por el acceso a redes y perfiles privados, con efectos laboralmente perniciosos (-ej. Despedida por colgar fotos en un evento durante una baja de aislamiento por covid19<\/strong><\/a>-).<\/p>\n\n\n\n

Por doquier comprobamos esta asimetr\u00eda informativa. Las empresas caminar\u00edan hacia un modelo de personas empleadas totalmente \u201ctransparentes\u201d, \u201cpredecibles\u201d y \u201cdisponibles\u201d para la maximizaci\u00f3n de la econom\u00eda de datos, pero se muestran cada vez m\u00e1s opacas en su informaci\u00f3n respecto de sus modelos reales de gesti\u00f3n de las personas empleadas, con la excusa de que se trata de complejos y sofisticados sistemas objetivos por responder a c\u00e1lculos y predicciones matem\u00e1ticos y de aprendizaje continuado. De ah\u00ed las iniciales resistencias a cumplir con los deberes de transparencia (art. 64 ET) y negociaci\u00f3n en relaci\u00f3n con la gesti\u00f3n mediante tecnolog\u00edas digitales e IA, que emergen lentamente en la negociaci\u00f3n colectiva m\u00e1s reciente (ej. Convenio colectivo para los establecimientos financieros de cr\u00e9dito<\/a><\/strong>) mientras que se promueven todos los canales informativos que la tecnolog\u00eda permite para conocer y predecir c\u00f3mo se comportaran las personas empleadas, antes, durante y despu\u00e9s de su contrato. No por casualidad casi 9 de cada 10 empresas<\/strong><\/a> acuden habitualmente a las redes sociales para la gesti\u00f3n de las candidaturas de empleo, seg\u00fan el bar\u00f3metro sobre la digitalizaci\u00f3n de la captaci\u00f3n del talento, mientras que son ya numerosas las empresas que se apoyan en sistemas de inteligencia artificial y programas algor\u00edtmicos, incluida la elaboraci\u00f3n de perfiles<\/strong><\/a>, para decidir la contrataci\u00f3n de personal, la asignaci\u00f3n de tareas, la distribuci\u00f3n de tiempos y lugares de trabajo, la evaluaci\u00f3n y promoci\u00f3n profesional o la verificaci\u00f3n de objetivos para el devengo de un incentivo o \u201cbonus\u201d, retribuciones variables cada vez m\u00e1s usadas, de ah\u00ed tambi\u00e9n su mayor conflictividad<\/strong><\/a>. <\/p>\n\n\n\n

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3.<\/strong>El actual marco normativo de protecci\u00f3n de datos personales no queda ajeno a esta marcada evoluci\u00f3n (art. 22 del Reglamento UE\/2016\/679 \u2013RGPD- relativo a las decisiones individuales automatizadas, incluida la elaboraci\u00f3n de perfiles; as\u00ed como art. 25 RGPD \u2013dise\u00f1o de los sistemas de tratamiento de datos desde el proyecto y por defecto, para evitar el riesgo de vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales de las personas interesadas-). Pero es insuficiente, como reconoce la propia Comisi\u00f3n Europea, que est\u00e1 preparando una regulaci\u00f3n m\u00e1s detallada y precisa sobre la IA, mediante una propuesta de Reglamento<\/strong><\/a> capaz de subsanar los riesgos y problemas actuales vinculados a la IA, incluyendo sistemas de control biom\u00e9trico, elaboraci\u00f3n de perfiles y reconocimiento de emociones, sin obstaculizar ni impedir indebidamente el desarrollo tecnol\u00f3gico y sin aumentar de un modo desproporcionado el coste de introducir soluciones de IA en el mercado. Ahora bien, mientras tanto, es interesante tomar nota de la aprobaci\u00f3n por el Comit\u00e9 de Ministros del Consejo de Europa (organizaci\u00f3n internacional distinta a la Uni\u00f3n Europea) de una Recomendaci\u00f3n<\/a> destinada a responder a los cambios radicales que se han producido en las t\u00e9cnicas de elaboraci\u00f3n de perfiles en los \u00faltimos diez a\u00f1os y la consiguiente necesidad de nuevas salvaguardias para proteger los datos personales y la privacidad de las personas en general, y trabajadoras en particular. <\/p>\n\n\n\n

La Recomendaci\u00f3n CM\/Rec (2021) 8 sobre\nla protecci\u00f3n de las personas con respecto al procesamiento autom\u00e1tico de datos\nen el contexto de la elaboraci\u00f3n de perfiles, aprobada en sesi\u00f3n de 3 de\nnoviembre, actualiza una recomendaci\u00f3n anterior sobre la misma cuesti\u00f3n\nadoptada en 2010. Su objetivo principal es alinear su marco regulador \u2013que no\nes vinculante- con el \u00abConvenio 108\u00bb \u2013que s\u00ed lo es- sobre protecci\u00f3n\nde datos personales, modernizado y conocido como \u00abConvenio 108+<\/a>\u00ab. Aunque, ciertamente, el\nactualizado marco de orientaci\u00f3n reguladora e interpretativa del tratamiento\nautomatizado de los datos personales (gesti\u00f3n algor\u00edtmica), incluyendo\npredicciones basadas en los perfiles (gesti\u00f3n anal\u00edtica), no refiere\nexpresamente a las personas trabajadoras, s\u00ed que tiene una especial incidencia\nen el \u00e1mbito de las relaciones laborales, afectando a todo \u00e1mbito, sea p\u00fablico\nsea privado. En este sentido, sus pautas han de servir para prevenir los\nriesgos de violaci\u00f3n de derechos y libertades de rango fundamental, tambi\u00e9n en\nlos entornos laborales digitalizados de nuestro tiempo: en particular la\ndignidad humana, la privacidad, la libertad de expresi\u00f3n, la no discriminaci\u00f3n\nde las personas trabajadoras, as\u00ed como el respeto a la diversidad cultural,\n\u00e9tnica, etaria, de capacidades, etc., de las plantillas. <\/p>\n\n\n\n

La Recomendaci\u00f3n define la elaboraci\u00f3n de perfiles como cualquier forma de procesamiento autom\u00e1tico de datos personales, incluido el uso de sistemas de aprendizaje autom\u00e1tico (\u201cmachine learning<\/em>\u201d), consistente en el uso de datos para evaluar ciertos aspectos personales, mencionando \u201cel an\u00e1lisis y\/o predicci\u00f3n de los aspectos relacionados con el desempe\u00f1o profesional\u201d, as\u00ed como \u201cla situaci\u00f3n, salud, preferencias personales, intereses, confiabilidad, comportamiento, ubicaci\u00f3n o viaje de las personas f\u00edsicas\u201d (en nuestro caso empleadas). Se asume, de este modo, la definici\u00f3n que da al respecto el art. 4.4 del RGPD. La Recomendaci\u00f3n<\/strong><\/a> reconocer\u00e1, entre otras cuestiones, que las t\u00e9cnicas de elaboraci\u00f3n de perfiles pueden afectar a las personas (trabajadoras) clasific\u00e1ndolas en categor\u00edas predefinidas que, relevantes para la toma de decisiones que les afectan (implica siempre evaluaci\u00f3n o juicio para su utilidad a unos fines determinados, en el caso laboral su rentabilidad para las empresas), a menudo funcionan sin su conocimiento. Esta falta de transparencia constituir\u00eda una fuente de riesgos relevantes para los derechos humanos de las personas en general, y trabajadoras en particular, que requiere de un principio de precauci\u00f3n para evitar que se actualicen, como en su d\u00eda evidenciaron las Directrices sobre decisiones individuales automatizadas y elaboraci\u00f3n de perfiles a los efectos del RGPD, del CT29<\/a>. <\/p>\n\n\n\n

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4.<\/strong>De este modo, el Consejo de Europa y la UE se alinean para promover la mejora del cumplimiento de un marco jur\u00eddico ya legalmente vinculante (arts. 22, 25 y 35 RGPD) para el uso de los procedimientos y sistemas de tratamiento de datos que respeten la privacidad, as\u00ed como el resto de derechos fundamentales afectados, desde el inicio (la privacidad por el dise\u00f1o) y durante toda la duraci\u00f3n del procesamiento. Asimismo, llama a una mayor participaci\u00f3n de los sujetos representativos de las personas afectas, esto es, en el \u00e1mbito laboral, reclamar\u00eda una gobernanza colectiva de la gesti\u00f3n anal\u00edtica de personas. En suma, maximizaci\u00f3n digital del rendimiento s\u00ed, pero tambi\u00e9n precauci\u00f3n en su uso para garantizar que el alma digital no absorba el alma humana del trabajo<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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