{"id":197,"date":"2020-06-29T10:37:56","date_gmt":"2020-06-29T08:37:56","guid":{"rendered":"https:\/\/www.transformaw.com\/blog\/?p=197"},"modified":"2020-06-29T11:01:51","modified_gmt":"2020-06-29T09:01:51","slug":"teletrabajo-y-control-de-actividad-propuestas-de-lege-ferenda","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.transformaw.com\/blog\/teletrabajo-y-control-de-actividad-propuestas-de-lege-ferenda\/","title":{"rendered":"Teletrabajo y control de actividad: Propuestas de Lege Ferenda"},"content":{"rendered":"\n

Susana Rodr\u00edguez Escanciano<\/em>.
Catedr\u00e1tica de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social<\/em>.
Universidad de Le\u00f3n <\/em>.<\/p>\n\n\n\n

\n\n\n\n\n\n\n\n

1.Trabajo digital a domicilio, confinamiento y econom\u00eda \u201clow touch\u201d<\/strong><\/p>\n\n\n\n

La posibilidad de que el asalariado desempe\u00f1e sus tareas\nprofesionales para el empresario fuera del espacio f\u00edsico constituido por el\ncentro de trabajo fue reconocida por la normativa laboral hist\u00f3rica, pensando\nen determinadas actividades artesanales tales como las de costura o ensamblaje que,\npor su car\u00e1cter sencillo y rudimentario, no necesitaban equipos especialmente\ncomplejos y pod\u00edan desarrollarse en el propio lugar de residencia del\ntrabajador. Ahora bien, sin olvidar este antecedente, como es obvio, el\nsurgimiento de las nuevas tecnolog\u00edas digitales ha afianzado decisivamente con\nun escaso coste la posibilidad de llevar a cabo la prestaci\u00f3n laboral sin\ncoincidencia espacio-temporal entre empleador y operario. La presencia f\u00edsica\nen el lugar de trabajo no resulta hoy, en una gran variedad de \u00e1mbitos y\nsectores, tan imprescindible como lo fue hace d\u00e9cadas, pues empresario y\ntrabajador pueden estar en contacto, en tiempo real, a trav\u00e9s de m\u00faltiples\nartilugios que permiten tanto una realizaci\u00f3n eficaz de la tarea profesional,\ncomo un control suficientemente preciso de su correcto desarrollo.<\/p>\n\n\n\n

Esta ruptura del modelo empresarial\nterritorial de la mano de los adelantos inform\u00e1ticos encuentra manifestaci\u00f3n se\u00f1era\nen el teletrabajo, definido como f\u00f3rmula de actividad a distancia fuera del contorno f\u00edsico de\nla empresa matriz. Esta modalidad de trabajo remoto est\u00e1 llamada a crecer de forma exponencial hasta consolidarse\ncomo entramado habitual en cuantiosos contextos funcionales que no exigen\npresencialidad, pues la situaci\u00f3n de emergencia sanitaria derivada de la\npropagaci\u00f3n del covid-19 no s\u00f3lo ha exigido el confinamiento domiciliario como canal\n\u00f3ptimo para evitar contagios sino que aconseja mantener medidas de\ndistanciamiento social ad futurum. <\/em><\/p>\n\n\n\n

En efecto, el art. 5 Real Decreto Ley 8\/2020, de 17 de marzo<\/a>, impone el teletrabajo, por razones epidemiol\u00f3gicas ante el crecimiento de la curva de infectados y la amenaza de colapso del sistema de salud, en aquellas actividades productivas donde fuera posible realizar la actividad en el domicilio exigiendo la oportuna reorganizaci\u00f3n productiva, quedando diferida la vigencia de esta previsi\u00f3n, en virtud del Real Decreto Ley 15\/2020<\/a>, tres meses m\u00e1s all\u00e1 de la terminaci\u00f3n del estado de alarma[1]<\/a>, esto es, hasta el 21 de septiembre, contando, adem\u00e1s, el Gobierno con habilitaci\u00f3n para decidir prolongaciones adicionales sine die<\/em>.<\/p>\n\n\n\n

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2.Claros y oscuros a la luz de la legislaci\u00f3n de urgencia <\/strong><\/p>\n\n\n\n

M\u00faltiples son las ventajas que\npresenta el teletrabajo a domicilio, pues, adem\u00e1s de coadyuvar a contraer la pandemia\npor coronavirus y minimizar futuros rebrotes, conlleva otros beneficiosos\nefectos como puede ser la\nreducci\u00f3n de la contaminaci\u00f3n, las facilidades para la conciliaci\u00f3n de la vida\nlaboral y familiar, la eliminaci\u00f3n de los tiempos de desplazamiento\nimproductivos o, por no seguir, la rebaja del absentismo. Ahora\nbien, junto a tales nada desde\u00f1ables aspectos positivos, el trabajo digital\ndesde el hogar tambi\u00e9n exhibe ciertas sombras que no cabe perder de vista, pudiendo\nmencionar como m\u00e1s significativas: la\np\u00e9rdida de los h\u00e1bitos b\u00e1sicos de vida, la falta de sentido de pertenencia\ncorporativa e identificaci\u00f3n con la empresa, la disoluci\u00f3n de la acci\u00f3n\nsindical, el extra\u00f1amiento social, la complejidad\nde trabajar con ni\u00f1os o con personas dependientes en un espacio dom\u00e9stico\nreducido, la necesidad de contar con exigentes habilidades digitales y con una\nbuena red wifi, la asunci\u00f3n de costes por los asalariados en equipos, redes y\nconsumos no siempre debidamente compensada, la carga mental derivada de la\nintensificaci\u00f3n de la dedicaci\u00f3n laboral y de la\ndesaparici\u00f3n de las fronteras entre el tiempo de trabajo y el tiempo de\ndescanso o, por lo que aqu\u00ed interesa, el incremento de las intromisiones en la\nvida personal y privacidad del asalariado favorecidas por los propios instrumentos\nde conexi\u00f3n que atribuyen posibilidades de control especialmente invasivas.<\/p>\n\n\n\n

Tales circunstancias adversas aconsejan una inmediata intervenci\u00f3n del legislador con un doble objetivo: de un lado, establecer una regulaci\u00f3n de m\u00ednimos capaz de integrar los escuetos t\u00e9rminos actuales del art. 13 del Estatuto de los Trabajadores<\/a> que se han quedado obsoletos; de otro, solucionar los muchos problemas que plantea la regulaci\u00f3n provisional e improvisada derivada de la emergencia sanitaria (Real Decreto Ley 8\/2020<\/a>) que ha marginado muchos derechos imbricados apostando por una obligada deslocalizaci\u00f3n de la actividad laboral sin planificaci\u00f3n previa y sin la oportuna evaluaci\u00f3n de puestos y riesgos. Todo ello sin olvidar la concreci\u00f3n m\u00e1s detallada que debe proporcionar la negociaci\u00f3n colectiva como instrumento m\u00e1s cercano a las peculiaridades de cada sector o empresa. <\/p>\n\n\n\n

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3.Los contornos de la supervisi\u00f3n empresarial<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Precisamente uno de los aspectos\nen los que debe incidir la nueva regulaci\u00f3n sobre el teletrabajo es el\nestablecimiento de l\u00edmites a las facultades empresariales de supervisi\u00f3n, pues\ncuando el trabajador utiliza intensivamente equipos infotelem\u00e1ticos todas sus\nacciones quedan registradas con extraordinaria precisi\u00f3n y fiabilidad, bien de\nforma directa y en tiempo real, bien de manera diferida, mediante la\nutilizaci\u00f3n de sistemas in accounting <\/em>o\nt\u00e9cnicas de inteligencia artificial altamente nocivas, que permiten obtener\nf\u00e1cilmente una visi\u00f3n muy cercana de los usos de los dispositivos (profesional y\npersonal) y de los patrones de comportamiento del titular, pudiendo conocer con\ndetalle preferencias de todo tipo (su orientaci\u00f3n sexual, aficiones, gustos,\nh\u00e1bitos y pensamiento pol\u00edtico o sindical). Se consiguen, as\u00ed, con a escaso\ncoste informaciones procedentes de las propias herramientas inform\u00e1ticas: desde\nel pulsado del teclado y los movimientos del rat\u00f3n efectuados en todo momento\npor el trabajador hasta capturas de pantalla realizadas al azar o a intervalos,\npasando por el seguimiento de las p\u00e1ginas web consultadas y aplicaciones\nutilizadas y tiempo de empleo de las mismas, incluyendo el rastreo de datos alcanzados\nmediante cualesquiera otros instrumentos, como c\u00e1maras de visualizaci\u00f3n o\nsistemas de grabaci\u00f3n de sonidos. En definitiva, el trabajador se vuelve\ntotalmente transparente, muchas veces sin ser consciente de su constante\ntrazabilidad que se lleva a cabo de forma silente.<\/p>\n\n\n\n

Es necesario, pues, establecer\nvetos legales expresos capaces de encontrar un punto de equilibrio entre el leg\u00edtimo\npoder de inspecci\u00f3n empresarial y la privacidad del trabajador que debe regir\nde forma plena en la esfera dom\u00e9stica. En efecto, teniendo en cuenta que el\nart. 18.2 de la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola reconoce la inviolabilidad del domicilio,\nno cabe duda de la imposibilidad de que las prerrogativas de control puedan\ncontravenir esta prohibici\u00f3n de entrada o registro de la morada del trabajador\npor parte del empleador. Ahora bien, esta premisa infranqueable no supone una\nexclusi\u00f3n absoluta de las facultades de comprobaci\u00f3n del cumplimiento de las\nobligaciones laborales de los trabajadores a distancia, pues en su justa medida\nlas nuevas tecnolog\u00edas lo permiten sin necesidad de violentar los t\u00e9rminos\nconstitucionales. <\/p>\n\n\n\n

Adem\u00e1s de evitarse aquellos cauces lesivos de la intimidad personal y familiar aplicando un estricto juicio de razonabilidad, el respeto de los par\u00e1metros del ordenamiento de protecci\u00f3n de datos debe convertirse en el elemento clave, debiendo ser informado el trabajador de las caracter\u00edsticas del sistema de supervisi\u00f3n empleado, quedando, al tiempo, garantizados los principios de intervenci\u00f3n m\u00ednima (ultima ratio<\/em> o proporcionalidad), finalidad y temporalidad. Es m\u00e1s, tal y como exige el art. 87 Ley Org\u00e1nica 3\/2018, de 5 de diciembre, de Protecci\u00f3n de Datos Personales y Garant\u00eda de los Derechos Digitales<\/a> (LOPDyGDD), el empresario podr\u00eda acceder al contenido de los dispositivos digitales \u201ca los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales\u201d y \u201cde garantizar 1a integridad de dichos dispositivos\u201d, siempre que se especifiquen de modo preciso las posibilidades de utilizaci\u00f3n autorizadas y se establezcan garant\u00edas para preservar la intimidad de los trabajadores. Resulta muy recomendable, pues, la creaci\u00f3n de protocolos sobre el uso de tales herramientas con instrucciones claras, contando con la participaci\u00f3n de los representantes de los trabajadores. <\/p>\n\n\n\n

En todo caso, nunca ser\u00edan admisibles controles que no garanticen el derecho de desconexi\u00f3n al que se refiere el art. 88 LOPDyGDD<\/a>, es decir, que se lleven a cabo durante los per\u00edodos de descanso diario y semanal, permisos y vacaciones, pues este precepto reconoce la facultad del trabajador a no desarrollar actividades fuera de la jornada, as\u00ed como a no ser contactado por el empleador a trav\u00e9s de medios electr\u00f3nicos, sin que su actitud negativa, pasiva o evasiva signifique desaprobaci\u00f3n alguna en el \u00e1mbito de la relaci\u00f3n de trabajo. <\/p>\n\n\n\n

En fin, un apartado espec\u00edfico debe dedicar la nueva regulaci\u00f3n a la extensi\u00f3n del control en el caso de que las herramientas de trabajo pertenezcan al propio trabajador, no en vano el riesgo invasivo de la esfera personal es todav\u00eda m\u00e1s elevado en tales circunstancias, dada la gran cantidad de datos personales acumulables en artilugios utilizados indistintamente para la esfera personal y familiar y para la actividad profesional (agendas, mensajes, fotograf\u00edas, contrase\u00f1as, citas, datos bancarios, sanitarios, etc.). Ahora bien, en ning\u00fan caso procede entender tampoco que la aportaci\u00f3n del trabajador de sus propios utensilios va a significar la impunidad frente al poder disciplinario del empresario, no en vano el uso il\u00edcito de su propia tecnolog\u00eda puede acarrear la imposici\u00f3n de sanciones cuando llegue a conocimiento del empleador sin vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales, siendo necesario, empero, contar con autorizaci\u00f3n judicial (art. 90.4 Ley 36\/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicci\u00f3n Social<\/a>). Ser\u00eda conveniente que en la futura regulaci\u00f3n queden superados los t\u00e9rminos del art. 18 del Estatuto de los Trabajadores para exigir la instalaci\u00f3n de las medidas t\u00e9cnicas precisas tendentes a demarcar claramente los espacios de uso profesional frente a los de uso personal mediante carpetas perfectamente diferenciadas, de modo que podr\u00eda admitirse \u00fanicamente, como excepci\u00f3n a la necesaria autorizaci\u00f3n judicial, que el trabajador preste su consentimiento expl\u00edcito, con posibilidad de revocaci\u00f3n, para que el empresario pueda monitorizar solamente el espacio dedicado a las tareas profesionales, quedando al margen de esta posibilidad los datos personales o \u00edntimos.
<\/p>\n\n\n\n

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[1]<\/a> Cabe dejar constancia de seis: en primer lugar, hasta el d\u00eda 12 de abril (por Resoluci\u00f3n del Congreso de los Diputados de 25 de marzo de 2020); en segundo t\u00e9rmino, hasta el 26 de abril (por Resoluci\u00f3n del Congreso de los Diputados de 9 de abril de 2020); en tercer lugar, hasta el 10 de mayo (por Resoluci\u00f3n del Congreso de los Diputados de 22 de abril); en cuarto, lugar hasta el 24 de mayo (por Resoluci\u00f3n del Congreso de los Diputados de 6 de mayo); en quinto lugar, hasta el 7 de junio (por Resoluci\u00f3n del Congreso de los Diputados de 20 de mayo); en sexto t\u00e9rmino, hasta el 21 de junio (por Resoluci\u00f3n del Congreso de los Diputados de 3 de junio). <\/em><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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