{"id":1395,"date":"2024-03-07T09:46:54","date_gmt":"2024-03-07T08:46:54","guid":{"rendered":"https:\/\/www.transformaw.com\/blog\/?p=1395"},"modified":"2024-07-24T10:09:56","modified_gmt":"2024-07-24T08:09:56","slug":"subordinacion-sin-lugar-y-horario-de-trabajo-los-nomadas-digitales","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.transformaw.com\/blog\/subordinacion-sin-lugar-y-horario-de-trabajo-los-nomadas-digitales\/","title":{"rendered":"Subordinaci\u00f3n sin lugar y horario de trabajo: los n\u00f3madas digitales*"},"content":{"rendered":"\n

Esperanza Macarena Sierra Ben\u00edtez.
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad de Sevilla.<\/em><\/p>\n\n\n\n

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Si hablamos de trabajo remoto en la era digital podemos hablar de la diversidad de manifestaciones del trabajo: trabajo a distancia (con o sin conexi\u00f3n online), teletrabajo (en su variante nacional y transnacional) y trabajo n\u00f3mada (variante internacional). Me voy a detener en el trabajo n\u00f3mada digital, porque entiendo que es la forma m\u00e1s flexible de trabajo transnacional que aparece en la actual era digital y, por lo tanto, constituye un ejemplo del trabajo subordinado y hetero-organizado, aun a sabiendas de que la autonom\u00eda es la nota que puede prevalecer, dependiendo del acuerdo que las partes implicadas asuman en el intercambio de trabajo-servicio-retribuci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

En este sentido, siempre que ha habido cambios en la organizaci\u00f3n del trabajo por la aparici\u00f3n de nuevas tecnolog\u00edas se ha originado el mismo debate sobre la existencia de la subordinaci\u00f3n entre las partes cuando, como en el caso del trabajo n\u00f3mada, se acuerda la realizaci\u00f3n de una prestaci\u00f3n de servicios remota, como por ejemplo en el teletrabajo y en el trabajo en plataformas. Todo esto es consustancial a la realidad econ\u00f3mica que, como no puede ser menos, intenta eludir la regulaci\u00f3n del derecho del trabajo y busca el abaratamiento de los costes derivados del servicio que se recibe y, en general, la responsabilidad que genera la existencia de un v\u00ednculo laboral.<\/p>\n\n\n\n

El primer problema que nos encontramos en la forma en que se manifiesta el trabajo remoto n\u00f3mada<\/em> radica en la definici\u00f3n de qu\u00e9 se entiende por n\u00f3madas digitales y, en su caso, por trabajadores n\u00f3madas digitales y su cobertura de protecci\u00f3n social.<\/p>\n\n\n\n

a)  No existe una definici\u00f3n clara de qu\u00e9 se entiende por n\u00f3mada digital en nuestra disciplina jur\u00eddico-laboral, sino una definici\u00f3n imprecisa y vaga con el \u00fanico fin de relacionar al n\u00f3mada digital con trabajos m\u00f3viles internacionales, teletrabajo transnacional y con el talento que se presupone deben reunir los sujetos que realizan este tipo de prestaciones remotas.<\/p>\n\n\n\n

b) As\u00ed, por ejemplo, la normativa espa\u00f1ola (Ley 28\/2022, de 21 de diciembre del ecosistema de las empresas emergentes, BOE 22 de diciembre de 2022<\/a>) menciona a los n\u00f3madas digitales para dar cobertura a una realidad incipiente de movilidad internacional de car\u00e1cter flexible. Esta es una ley de contenido econ\u00f3mico que no cuenta con una regulaci\u00f3n social y propia del Derecho del Trabajo en el \u00e1mbito internacional. El legislador no considera al n\u00f3mada digital como un trabajador propiamente dicho, y por ello se centra en una nueva forma de trabajo remoto \u201cque presenta muchos y variados contornos\u201d.<\/p>\n\n\n\n

c)  En general, en Espa\u00f1a la normativa est\u00e1 pensada para profesionales altamente cualificados, emprendedores o inversores y, entre otros prop\u00f3sitos, para que sirva como posible v\u00eda de creaci\u00f3n de empleo. Se busca captar talento e incentivar el consumo. Se estima que los n\u00f3madas digitales gastan 787 mil millones de d\u00f3lares al a\u00f1o. Esto significa dinero en bienes y servicios, contribuyendo as\u00ed a las econom\u00edas locales y al PIB del pa\u00eds donde se encuentren.<\/p>\n\n\n\n

Los n\u00f3madas digitales son considerados en Europa como teletrabajadores extranjeros, a los que se les permite teletrabajar en un pa\u00eds cualquiera de Europa para una empresa empleadora radicada en el extranjero, mediante la obtenci\u00f3n de las visas n\u00f3madas (por 1 a\u00f1o) dotadas de un r\u00e9gimen de concesi\u00f3n flexible. Es decir, un n\u00f3mada digital no es un trabajador desplazado (el desplazamiento no se produce por razones de trabajo, sino por un acuerdo entre un empresario y un trabajador para realizar las mismas tareas del lugar de procedencia en otro lugar de su elecci\u00f3n). Por regla general, ninguna visa n\u00f3mada permite que los titulares sean empleados de una empresa local (excepto cuando se realice una prestaci\u00f3n de servicios por cuenta propia).<\/p>\n\n\n\n

La Ley de Fomento del Ecosistema de Empresas Emergentes (ley 28\/2022)<\/a> establece:<\/p>\n\n\n\n

a.  Un r\u00e9gimen tributario espec\u00edfico para que las personas desplazadas que teletrabajen en territorio espa\u00f1ol se sometan a un IRPF de no residentes, relaj\u00e1ndose los requisitos para acceder a este r\u00e9gimen.<\/p>\n\n\n\n

b.  Un r\u00e9gimen migratorio (nuevo visado por teletrabajo internacional) para incentivar el establecimiento en Espa\u00f1a de los n\u00f3madas digitales que, con posterioridad, les permite solicitar una autorizaci\u00f3n de residencia de teletrabajo internacional (3 a\u00f1os, renovables por otros 2 y, conseguir la residencia permanente pasados los 5 a\u00f1os). Para que se les conceda la visa digital, los n\u00f3madas digitales deben acreditar el v\u00ednculo con su empleadora en el extranjero y realizar el servicio remoto tambi\u00e9n para el extranjero; carecer de antecedentes penales; contar con un seguro p\u00fablico o privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora para operar en Espa\u00f1a; disponer de recursos econ\u00f3micos suficientes para s\u00ed y para los miembros de su familia (la cuant\u00eda es la que representa el 200% del SMI mensual (SMI\/2024: 1.134 euros<\/a>); y abonar las tasas de autorizaci\u00f3n de residencia temporal<\/a> (poco menos de 40 euros). A efectos de seguridad social, su situaci\u00f3n depender\u00e1 b\u00e1sicamente de si el n\u00f3mada digital extracomunitario proviene o no de un Estado con el que Espa\u00f1a tenga o no convenio internacional de Seguridad Social.<\/p>\n\n\n\n

Conclusi\u00f3n: en el momento en que el n\u00f3mada digital consigue la residencia permanente deja de ser n\u00f3mada digital, para pasar a la categor\u00eda de teletrabajador internacional. En este sentido, el verdadero n\u00f3mada digital ser\u00eda el ciudadano no perteneciente al EEE al que se le permite trabajar por un m\u00e1ximo de 1 a\u00f1o (visa n\u00f3mada). Las personas con pasaporte europeo pueden trabajar de forma remota hasta 6 meses sin necesidad de registro oficial, gracias a la libre circulaci\u00f3n de trabajadores.<\/p>\n\n\n\n

En relaci\u00f3n con la protecci\u00f3n social de los n\u00f3madas digitales, en el caso del n\u00f3mada digital extracomunitario la situaci\u00f3n depender\u00e1 de si \u00e9ste proviene o no de un Estado con el que Espa\u00f1a tenga o no convenio internacional de Seguridad Social (transcurridos 5 a\u00f1os y gozando de residencia permanente deber\u00e1 asegurarse al r\u00e9gimen de Seguridad Social de Espa\u00f1a que corresponda).<\/p>\n\n\n\n

Respecto de los ciudadanos comunitarios n\u00f3madas digitales la cuesti\u00f3n migratoria desaparece, gracias a la Libre Circulaci\u00f3n de Trabajadores (LCT). En materia de Seguridad Social habr\u00eda que atender a las soluciones adoptadas en el marco del Derecho de la UE. Y, en su caso, se aplicar\u00eda el Acuerdo Marco sobre aplicaci\u00f3n del art. 16.1 Reglamento 883\/2004<\/a> en los supuestos de teletrabajo transfronterizo habitual por cuenta ajena donde se establecen excepciones a la regla general Lex loci laboris<\/em>, es decir, la posibilidad de mantener la cobertura de Seguridad Social dentro del pa\u00eds del empleador cuando el trabajador realiza teletrabajo desde otro pa\u00eds por menos del 50% de sus horas de trabajo)[1]<\/a>.<\/p>\n\n\n\n

El segundo problema es identificar el elemento que caracteriza esa modalidad de organizaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n flexible entre el empleador y el n\u00f3mada digital, puesto que el lugar y el horario de trabajo dejan de ser elementos esenciales.<\/p>\n\n\n\n

Seg\u00fan una encuesta de junio de 2022 del Portal N\u00f3madas digitales, hay 35 millones de n\u00f3madas digitales en el mundo (de los cuales casi un tercio son ciudadanos de EEUU). Seg\u00fan otra encuesta de Think Remote<\/a> (enero 2022) muchos n\u00f3madas digitales siguen trabajando para una empresa (21%), otros son aut\u00f3nomos (36%) y una peque\u00f1a parte de ellos son empresarios (33%).<\/p>\n\n\n\n

Conforme hemos dicho anteriormente, la normativa contempla un entorno regulatorio favorable a la inversi\u00f3n y a la atracci\u00f3n del talento y, en concreto, favorece condiciones para la entrada y permanencia en Espa\u00f1a por razones de inter\u00e9s econ\u00f3mico de, entre otras personas, trabajadores o trabajadoras que efect\u00faen movimientos intraempresariales. En este sentido, la norma dota de flexibilidad a la posibilidad de que las personas trabajadoras acuerden con su empleadora realizar la misma prestaci\u00f3n de servicios remota en otro lugar, y nos indica que para las partes del contrato de trabajo el lugar de trabajo deja de ser un elemento esencial de dicho contrato, y que dicho elemento se sustituye por la cualidad personal\u00edsima de la persona que realiza la prestaci\u00f3n: el talento. Si atendemos tanto a los sin\u00f3nimos de la palabra talento seg\u00fan el diccionario de RAE \u201cinteligencia, perspicacia, agudeza, ingenio, entendimiento, intelecto, raz\u00f3n, juico, etc.\u201d, como a su significado material \u201cmoneda de cuenta de los griegos y de los romanos\u201d, podemos decir que el talento se identifica con el valor monetario de la inteligencia de la persona que trabaja o presta servicios en un lugar digital, en un mundo en que el trabajo no es la \u00fanica raz\u00f3n para alcanzar los valores de dignidad de acuerdo con los est\u00e1ndares del trabajo decente. V\u00e9ase el movimiento de la \u201cgran renuncia\u201d surgido tras la experiencia mundial de la COVID-19 en los EEUU. Es decir, el fen\u00f3meno social mediante el cual hay un cambio de comportamiento de los trabajadores de diversos sectores y profesiones, que renuncian de manera masiva a sus lugares de trabajo o empleo (entre los meses de marzo y julio de 2020 en EEUU unos 4 millones de trabajadores). Esto es un fen\u00f3meno que implica la necesidad de prestar m\u00e1s atenci\u00f3n a las personas, puesto que las personas trabajadoras tienen conciencia de la gran dificultad que tienen las empresas para gestionar el talento de acuerdo con otros est\u00e1ndares.<\/p>\n\n\n\n

Por otro lado, hay que tener en cuenta que la tecnolog\u00eda ha sido capaz de unir dos \u00e1mbitos desconectados: mundo f\u00edsico y mundo digital (4\u00aa Revoluci\u00f3n Industrial: fabrica inteligente), y que esta transformaci\u00f3n afecta a las personas y a la nueva manera de trabajar en un mundo digital cuya principal materia prima son ahora los datos (y no los materiales ni los bienes producidos).<\/p>\n\n\n\n

En el marco de la UE, la r\u00e1pida revoluci\u00f3n tecnol\u00f3gica y la globalizaci\u00f3n de la econom\u00eda han planteado nuevos retos para la protecci\u00f3n de los datos personales y, en general, de los derechos digitales de las personas trabajadoras. Entre estos \u00faltimos se encuentran los derechos fundamentales (protecci\u00f3n de datos, protecci\u00f3n de las personas trabajadoras frente a los avances de la Inteligencia Artificial, v\u00e9ase el Reglamento de Inteligencia Artificial UE 2021<\/a> y la Declaraci\u00f3n Europea sobre los Derechos y Principios Digitales para la D\u00e9cada Digital<\/a>. No obstante, y tras los cambios producidos a consecuencia de la pandemia (con movimientos como \u201cLa gran renuncia\u201d), estos derechos deber\u00e1n convivir con otro derecho proclamado recientemente como fundamental por la OIT: la seguridad y salud en el trabajo y, en concreto, la salud ps\u00edquica y mental o la felicidad de las personas que trabajan en un espacio remoto n\u00f3mada sin lugar ni horario de trabajo.<\/p>\n\n\n\n

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[1]<\/a> Sobre la protecci\u00f3n social v\u00e9ase Carrascosa Bermejo, Dolores \u201cSeguridad Social aplicable en el teletrabajo internacional postpand\u00e9mico y en el caso espec\u00edfico del nomadismo digital\u201d, Labos, <\/em>Vol. 4, n\u00fam. 1, pp. 59 a 92. Especialmente son de inter\u00e9s las pp. 68 a 72.<\/p>\n\n\n\n

*<\/a> Ponencia impartida en el Congreso Internacional \u201cDireitos fundamentais, trabalho e novas tecnologias\u201d, Universidad  de Mil\u00e1n, 30 y 31 de enero de 2024. Esta ponencia ser\u00e1 desarrollada en un trabajo doctrinal que ser\u00e1 pr\u00f3ximamente publicado en abierto por la editorial de la Universidad de Mil\u00e1n., publicada en Noticias Cielo, <\/em>n\u00fam. 2, 2024.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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