{"id":1108,"date":"2022-05-03T19:41:16","date_gmt":"2022-05-03T17:41:16","guid":{"rendered":"https:\/\/www.transformaw.com\/blog\/?p=1108"},"modified":"2022-05-16T10:56:10","modified_gmt":"2022-05-16T08:56:10","slug":"es-factible-usar-las-redes-sociales-para-realizar-propuestas-comerciales-contornos-legales-y-autonormativos","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.transformaw.com\/blog\/es-factible-usar-las-redes-sociales-para-realizar-propuestas-comerciales-contornos-legales-y-autonormativos\/","title":{"rendered":"\u00bfEs factible usar las redes sociales para realizar propuestas comerciales? Contornos legales y autonormativos"},"content":{"rendered":"\n

Trinidad V\u00e1zquez Ruano.
Prof\u00aa. Titular de Universidad de Derecho mercantil. Catedr\u00e1tica (Acreditada).
Universidad de Ja\u00e9n.<\/em><\/p>\n\n\n\n\n\n\n\n

\n\n\n\n

Las TIC han influido de forma considerable en la difusi\u00f3n de comunicaciones comerciales y no s\u00f3lo en cuanto al medio o instrumentos que hacen posible la remisi\u00f3n de mensajes promocionales electr\u00f3nicos y que, en ocasiones, permiten llegar a los usuarios de manera particular, sino tambi\u00e9n en lo que respecta a la adaptaci\u00f3n de su contenido a los intereses de los destinatarios. Respecto del tema que planteamos en esta ocasi\u00f3n, interesa centrarnos en el empleo en la pr\u00e1ctica comercial de t\u00e9cnicas telem\u00e1ticas como las redes sociales las cuales, pese a la eficiencia de su uso con una finalidad comercial, han generado ciertas cuestiones que precisan de una respuesta jur\u00eddica. En concreto, y al margen de la tutela de los datos e informaciones de car\u00e1cter personal y la privacidad en el \u00e1mbito telem\u00e1tico, el principal interrogante que surge es si se permite la difusi\u00f3n de comunicaciones electr\u00f3nicas de naturaleza comercial en los diversos perfiles de las redes sociales.<\/p>\n\n\n\n

La publicidad comercial -con independencia del medio por el que se difunda (medios de comunicaci\u00f3n tradicional o a trav\u00e9s de los nuevos instrumentos electr\u00f3nicos)- ha de atender al principio de identificaci\u00f3n del car\u00e1cter promocional de la comunicaci\u00f3n y de su anunciante. En este sentido, y en particular en el entorno electr\u00f3nico, el apartado 1\u00ba del art\u00edculo 20 de la Ley 34\/2002, de 11 de julio,<\/a> de servicios de la sociedad de la informaci\u00f3n y de comercio electr\u00f3nico (en adelante, LSSIyCE) recoge de forma expresa que: las comunicaciones comerciales realizadas por v\u00eda electr\u00f3nica deber\u00e1n ser claramente identificables como tales, y la persona f\u00edsica o jur\u00eddica en nombre de la cual se realizan tambi\u00e9n deber\u00e1 ser claramente identificable.<\/em> El principio de identificaci\u00f3n de las comunicaciones comerciales electr\u00f3nicas trae como consecuencia la necesidad de incluir en dichos mensajes una indicaci\u00f3n concreta y precisa sobre la naturaleza del mismo. Imposici\u00f3n que implica que se proh\u00edba la remisi\u00f3n o env\u00edo de mensajes comerciales en los que se oculte dicha naturaleza o la identidad del remitente por cuenta de quien se efect\u00faa la comunicaci\u00f3n. Esta limitaci\u00f3n se justificada en raz\u00f3n de la necesidad de impedir en la pr\u00e1ctica empresarial el empleo de diversas herramientas y t\u00e9cnicas electr\u00f3nicas para enviar promociones ocultando a los destinatarios el car\u00e1cter comercial de las mismas, o la identificaci\u00f3n precisa del anunciante, como puede ser el caso concreto de las comunicaciones comerciales que divulgan nuevos sectores profesionales (youtubers,<\/em> instagramers <\/em>o influencers<\/em>) a trav\u00e9s de sus perfiles en las redes sociales.<\/p>\n\n\n\n

En l\u00edneas generales, el uso de una red social puede entenderse como un canal de comunicaci\u00f3n por el que los usuarios acceden a una infraestructura que proporciona un prestador de servicios en la Red para compartir informaci\u00f3n, comentarios y datos con el resto de personas de dicho canal a las que selecciona voluntariamente y con las que, al mismo tiempo, interact\u00faa (Dictamen 5\/2009, de 12 de junio de 2009, del Grupo de Trabajo 29, relativo a redes sociales en l\u00ednea y el Estudio sobre la privacidad de los datos personales y la seguridad de la informaci\u00f3n en las redes sociales online<\/em><\/a>, del Instituto Nacional de Tecnolog\u00edas de la Comunicaci\u00f3n. INTECO). De este modo, los anunciantes perciben las redes sociales como uno de los instrumentos electr\u00f3nicos que resulta clave para la difusi\u00f3n publicitaria (social ads<\/em>) y que, al mismo tiempo, es eficaz por las nuevas funcionalidades que ofrece y por las posibilidades de segmentaci\u00f3n de la audiencia.<\/p>\n\n\n\n

El acceso inicial a una red social supone la superaci\u00f3n de la fase de registro, en cuyo caso el interesado facilitar\u00e1 la informaci\u00f3n solicitada por parte del prestador del servicio de redes sociales y habr\u00e1 de aceptar las condiciones de uso y de privacidad establecidas por el mismo (incluidas en los propios formularios electr\u00f3nicos o en las disposiciones de la pol\u00edtica de protecci\u00f3n <\/em>o privacidad<\/em>). Salvada esta etapa inicial, el sujeto se convierte en usuario formando parte de la red social y puede participar como miembro de ella ofreciendo datos e informaciones de manera libre y en tiempo real, al igual que im\u00e1genes, m\u00fasica o videos, entre otros contenidos. \u00c9stos, en su mayor parte, incluyen informaciones y datos de car\u00e1cter personal (siguiendo lo previsto en el Reglamento (UE) 2016\/679 relativo a la protecci\u00f3n de las personas f\u00edsicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulaci\u00f3n de estos datos<\/a> -RGPD- y, a nivel interno, en la Ley Org\u00e1nica 3\/2018 de protecci\u00f3n de datos personales y garant\u00eda de los derechos digitales<\/a>).<\/p>\n\n\n\n

Exceptuando los perfiles y redes sociales que son de naturaleza profesional y, de manera espec\u00edfica, los que se encuentran vinculados a la actividad comercial de su titular que ser\u00e1n de car\u00e1cter promocional en s\u00ed mismos, el problema se plantea en relaci\u00f3n con ciertas pr\u00e1cticas comerciales llevadas a cabo por los que cuentan en sus propios perfiles sociales con un elevado n\u00famero de seguidores (social  media  influencers<\/em>), a saber: youtubers,  facebookers, instagrammers o bloggers. <\/em>As\u00ed, cabe referir, la alusi\u00f3n directa que \u00e9stos hacen a productos o servicios, o a sus signos identificativos; la inserci\u00f3n de im\u00e1genes de los mismos; o a la propia creaci\u00f3n de contenidos relacionados con ellos. M\u00e1s a\u00fan, si tenemos en cuenta no s\u00f3lo su condici\u00f3n de comunicadores, sino esencialmente de consumidores de los productos o servicios de que se trate. La dificultad esencial, desde la \u00f3ptica jur\u00eddica, est\u00e1 en discernir entre su calificaci\u00f3n como un contenido ajeno a una intenci\u00f3n comercial o, en su caso, cu\u00e1ndo dicha actuaci\u00f3n se enmarca en una actividad promocional. Pues, en raz\u00f3n de ello, deber\u00e1n atenderse las exigencias de identificaci\u00f3n de la comunicaci\u00f3n comercial y del propio anunciante siguiendo las referidas previsiones de la LSSIyCE en cuanto al medio a trav\u00e9s del que se difunde la comunicaci\u00f3n promocional, junto al contenido de la normativa vigente en materia publicitaria y de mercado, en general. Este inconveniente ha sido puesto de relevancia por el Jurado de Autocontrol de la Publicidad<\/a>, entre otros, en su Dictamen de 28 de noviembre de 2019 (Secci\u00f3n Cuarta)<\/a> y en el Dictamen de 19 de febrero de 2021 (Secci\u00f3n Cuarta) en relaci\u00f3n con la Norma 13 del C\u00f3digo de Conducta Publicitaria de Autocontrol sobre la identificaci\u00f3n de las comunicaciones publicitarias<\/a>. Asimismo, en la Resoluci\u00f3n de 19 de febrero de 2021 y en la Resoluci\u00f3n de 5 de marzo de 2021. En estos pronunciamientos se concluye la incompatibilidad de las manifestaciones comerciales vertidas por los participantes en las redes sociales, en cada caso, con el principio de autenticidad de la publicidad recogido en el C\u00f3digo de Conducta indicado.<\/p>\n\n\n\n

La falta de la indicaci\u00f3n concreta y precisa sobre la naturaleza publicitaria de las comunicaciones electr\u00f3nicas y de su anunciante trae como consecuencia el reconocimiento de la vulneraci\u00f3n de la exigencia de autenticidad de la comunicaci\u00f3n promocional y, a su vez, se podr\u00eda incurrir en un supuesto de enga\u00f1o respecto del car\u00e1cter comercial del mensaje (art\u00edculo 26 de la Ley 3\/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal<\/a>). Esto es, pudiera tratarse de una pr\u00e1ctica encubierta bajo la forma de comunicaci\u00f3n informativa, a saber: se consideran desleales por enga\u00f1osas las pr\u00e1cticas que incluyan como informaci\u00f3n en los medios de comunicaci\u00f3n o en servicios de la sociedad de la informaci\u00f3n o redes sociales, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoci\u00f3n, sin que quede claramente especificado en el contenido, o a trav\u00e9s de im\u00e1genes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario, que se trata de un contenido publicitario. <\/em>No obstante, en lo que hace a este planteamiento, se requiere que el empresario abone una determinada cantidad por la realizaci\u00f3n de dicha conducta publicitaria. La precisi\u00f3n indicada dificulta que, en ciertos supuestos, pueda alcanzarse la calificaci\u00f3n de conducta desleal por encubrimiento. Si bien, en la pr\u00e1ctica, la proliferaci\u00f3n de canales en los que se aluden a gustos o preferencias personales, o se comentan productos o servicios concretos (v\u00eddeos unboxing<\/em> y similares), sin que se diferencie con claridad los contenidos, no se califica tanto como creaci\u00f3n de contenidos en la Red, cuanto de un acto de emisi\u00f3n publicitaria o promocional. Determinaci\u00f3n que implica la precisa observancia de los presupuestos en materia de competencia desleal, en relaci\u00f3n con el principio de la clara identificaci\u00f3n del mensaje y, en su caso, con las pautas establecidas respecto de la publicidad testimonial y la veracidad de sus afirmaciones.<\/p>\n\n\n\n

Pese a lo expuesto, y a fin de superar los inconvenientes planteados, el C\u00f3digo de conducta sobre el uso de influencers en la publicidad<\/em> (2020)<\/a> aprobado por la Asociaci\u00f3n espa\u00f1ola de anunciantes y Autocontrol de la Publicidad  ha determinado en un sentido m\u00e1s amplio dicho ‘pago o abono’ por parte del empresario. En la Norma 3 del C\u00f3digo<\/em> se establece lo que se consideran ‘contraprestaciones’ realizadas por el profesional, destacando de forma indicativa las siguientes. De un lado, como es evidente, el pago directo o indirecto de una cantidad econ\u00f3mica. De otro, la  entrega de un producto, entradas a eventos y la prestaci\u00f3n de un servicio, siempre que sean gratuitos; as\u00ed como, cheques, viajes y bolsas regalo. Si bien, como se ha indicado, no se trata de una lista cerrada o numerus clausus<\/em> de posibles beneficios,<\/em> sino meramente orientativa y, en consecuencia, que puede ser ampliada por otros conceptos.<\/p>\n\n\n\n

En conclusi\u00f3n, a efectos de poder calificar los mensajes como publicitarios e imponer la observancia del principio de identificaci\u00f3n promocional de la comunicaci\u00f3n propiamente dicha y del anunciante en nombre del que se difunden, va a ser necesario atender no s\u00f3lo a la posible percepci\u00f3n de una determinada contraprestaci\u00f3n por parte del titular del perfil social en los t\u00e9rminos indicados, sino tambi\u00e9n, la valoraci\u00f3n del contenido de la comunicaci\u00f3n en s\u00ed mismo. De este modo, siguiendo lo expuesto, una comunicaci\u00f3n en el perfil de una red social va a ser publicitaria cuando consista en una menci\u00f3n o contenido que, necesariamente, se dirija a la promoci\u00f3n de productos o servicios, y se difunda en base a colaboraciones o compromisos rec\u00edprocos entre las partes. Esto supone que el anunciante ha de realizar un pago o contraprestaci\u00f3n al titular del perfil que lo emite y, al mismo tiempo, que ejerza un control editorial sobre el contenido difundido. En el caso de que se cumplan los requerimientos indicados, la comunicaci\u00f3n o el mensaje se califica de promocional y ello implica que el influencer<\/em> tenga necesariamente que emplear indicaciones gen\u00e9ricas para su identificaci\u00f3n, pero de car\u00e1cter evidente (publicidad, publi, en colaboraci\u00f3n con, o patrocinado por<\/em>) o, en su caso, manifestaciones descriptivas (como lo son gracias a, regalo de<\/em>).<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Trinidad V\u00e1zquez Ruano.Prof\u00aa. Titular de Universidad de Derecho mercantil. Catedr\u00e1tica (Acreditada).Universidad de Ja\u00e9n.<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":1111,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[1],"tags":[],"class_list":["post-1108","post","type-post","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","category-sin-categoria"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.transformaw.com\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1108"}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.transformaw.com\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.transformaw.com\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.transformaw.com\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.transformaw.com\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=1108"}],"version-history":[{"count":4,"href":"https:\/\/www.transformaw.com\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1108\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1115,"href":"https:\/\/www.transformaw.com\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1108\/revisions\/1115"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.transformaw.com\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/media\/1111"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.transformaw.com\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=1108"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.transformaw.com\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=1108"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.transformaw.com\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=1108"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}