Laura
Marín Cáceres.
Profesora Doctora de Derecho Civil.
Universidad de Jaén.
1.Con independencia de cuales sean nuestros trabajos, aficiones e incluso frente a posiciones contrarias a la utilización de la tecnología, el hecho evidente es que el mundo digital impacta en todas las parcelas de la vida y con gran fuerza en la vida de los menores que consumen contenido digital más horas de las deseables. Se estima que el 71% de los menores están conectados y, pese a ser nativos digitales, son un colectivo vulnerable y vulnerado y por ello, es necesario contar con los medios adecuados para protegerlos. Las nuevas tecnologías, especialmente Internet, son las herramientas más utilizadas por los menores convirtiéndose en instrumentos indispensables en sus relaciones diarias y al mismo tiempo, una puerta abierta, por un lado, a indudables beneficios y, por otro lado, a eventuales efectos negativos. Además, la indiscutible existencia de la brecha digital, no solo entre generaciones que es evidente, sino entre los propios menores donde el impacto de la tecnología y su buen uso les permite ampliar el conocimiento, libertad de comunicación, educación y relaciones sociales, no obstante, no todos los menores tienen acceso a los mismos medios.
2.La protección de los menores de edad es una obligación prioritaria de los poderes públicos, consagrada en el artículo 39 CE y reconocida en grandes textos internacionales que se suceden desde los años 90, que protegen a los menores en el ámbito familiar, social, educativo o económico, pero no protegían específicamente los derechos digitales del menor. ¿Quiere decir esto que, en caso de vulneración de los derechos digitales, el menor no estaba protegido? En estos casos, el menor no se encontraba en un limbo jurídico pues se le protegía de manera tradicional, esto es, mediante la protección del derecho a la dignidad, libre desarrollo de la personalidad, derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen que son derechos de aplicación en el mundo tecnológico, pero evidentemente era necesaria una labor de interpretación de dichos derechos al entorno digital. Por esta razón, ahora sí que podemos afirmar la existencia de un derecho a la protección de datos, como un derecho fundamental, autónomo y protegido en el ámbito europeo y a nivel nacional.
El esperado Reglamento (UE), 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 96/46 CE (Reglamento general de protección de datos), contempla al menor de manera expresa pero escueta, en un solo artículo, el 8 relativo a las condiciones aplicables al consentimiento del niño en relación con los servicios de la sociedad de la información. No solo por el escaso número sino más bien, por el contenido del mismo, podemos afirmar que el legislador europeo se inhibe de su responsabilidad. El legislador europeo considera que debe garantizarse en toda la Unión que la aplicación de las normas de protección de los derechos y libertades fundamentales de las personas físicas en relación al tratamiento de datos de carácter personal sea coherente y homogénea[1], añadiendo que para garantizar un nivel coherente de protección de las personas físicas en toda la Unión y evitar divergencias, es necesario un reglamento que proporcione seguridad jurídica y transparencia[2].
3.¿Hacia dónde vamos? Vayamos por partes, por un lado, la naturaleza jurídica de un Reglamento de la Unión Europea es tener alcance general (dirigido a todos los Estados miembros) y efecto directo (aplicación directa sin necesidad de llevar a cabo ningún acto de transposición ni publicación en el BOE pues ya se publica en el DOUE), naturaleza que resalta el propio Reglamento en el art. 99. No obstante, este Reglamento que supuestamente vendría a poner fin a años de incertidumbre jurídica sobre el derecho a la protección de datos personales, concede un amplio margen a los Estados miembros generando incertidumbres jurídicas. Por otro lado, y en íntima conexión con lo anterior, el art. 8 RGDP relativo a las condiciones aplicables al consentimiento del niño en relación con los servicios de la sociedad de la información establece que el tratamiento de los datos personales de un niño se considerará lícito cuando tenga como mínimo 16 años. Si fuese menor de 16 años, el tratamiento se considerará licito si el consentimiento se presta por el titular de la patria potestad o por el tutor pudiendo establecer los Estados miembros por Ley una edad inferior a tales fines, siempre que no sea inferior a 13 años. Por tanto, traslada al legislador nacional el deber de establecer dentro de esa horquilla 13-16, una edad, en España se ha fijado en 14 años. ¿Es la edad adecuada, el menor tiene la madurez suficiente para entender la trascendencia de la prestación del consentimiento? pues no lo sé y tampoco creo que sea el momento de debatir sobre ello, pero sí que esta previsión europea aleja la intención de uniformidad y coherencia pues no hay una exigencia de edad uniforme para todos los Estados miembros. Además, otro problema añadido se desprende del art. 8 ¿Cómo se verifica la edad del menor en el entorno tecnológico? Según el citado art. prestan el consentimiento los titulares de la patria potestad o el tutor del menor de 16 años y el responsable del tratamiento hará los esfuerzos razonables para garantizar que efectivamente el consentimiento ha sido prestado por los progenitores o el tutor y, sin embargo, el menor de 16 consiente y no se exige verificar si realmente tiene esa edad. No menciona el Reglamento que son esfuerzos razonables ni tampoco, el principio rector de cualquier normativa sobre el menor, el interés superior del menor, no regula el derecho al olvido específico del menor, cuando sabemos que las preferencias y utilización, por ejemplo, de las aplicaciones o redes sociales, cambian rápidamente según la edad del menor “a golpe de clic”.
Ante este panorama, España ha dado importantes pasos en la protección de los derechos en el ámbito digital. La Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales que se refiere a los menores entre otros, en los arts. 7, 8 y 12 y, por supuesto, la Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia, que confirma un cambio de mentalidad pues instaura una protección integral, esto es, protección de todos los derechos, de todos los niños y niñas y adolescentes (0-18), incorpora todas las medidas, de toda índole para la protección de los menores, en todos los ámbitos de la vida y se refiere al compromiso de todos los poderes públicos y de la sociedad. En relación al tema que tratamos, incorpora varias cuestiones importantes[3]; por primera vez, la obligación legal de comunicar la existencia de contenidos disponibles en Internet que constituyan una forma violenta contra cualquier niño/a o adolescente, unida a la obligación de las Administraciones Públicas de garantizar la disponibilidad de canales accesibles y seguros de denuncia. Incorpora la necesaria, labor pedagógica, dirigida a un uso seguro y responsable de Internet porque la palabra clave de esta Ley es “prevención” y por y para ella son imprescindibles las campañas de sensibilización que conciencien a los menores, a los mayores que trabajan con ellos y a las familias.
Pese
a las bondades de la Ley, habrá que estar pendientes de cómo se desarrolla pues
son necesarios procedimientos sencillos que protejan y que sean de fácil
acceso, diseño de políticas públicas y dotación económica para prevenir,
concienciar y garantizar los derechos digitales de las personas menores y en
consecuencia un uso responsable de Internet.
[1] Considerando número 10 RGPD.
[2] Considerando número 13 RGDP.
[3] Capítulo VIII “De las nuevas tecnologías”, arts. 45 y 46.