Francisco Manuel Extremera Méndez.
Alumno del Máster de Abogacía y Procura. Universidad de Jaén.
Investigador «Aula Universitaria José Vida Soria».
A consecuencia de la pandemia y el avance tecnológico, son muchas las personas que actualmente teletrabajan desde casa. De esta forma, en el mundo globalizado en el que vivimos, el teletrabajo internacional adquiere una mayor importancia, siendo cada vez menos relevante la localización geográfica de la persona trabajadora, al poder desarrollar su actividad siempre que disponga de un dispositivo electrónico con conexión a internet.
Esta nueva realidad tiene un irremediable impacto en la ley de Seguridad Social aplicable a los teletrabajadores transfronterizos, por lo que resulta esencial que estas personas conozcan qué sistema de Seguridad Social les dará cobertura.
¿De qué hablamos cuando lo hacemos del teletrabajo transfronterizo? La definición la encontramos en el artículo 1 del Acuerdo marco de 1 de julio de 2023 que lo define como “Una actividad que puede ejercerse desde cualquier lugar y que podría realizarse en los locales o el centro de trabajo del empresario y:
- Se lleve a cabo en uno o varios Estados miembros distintos de aquél en el que estén situados los locales o el centro de actividad del empresario y
- Se basa en las tecnologías de la información para permanecer conectado con el entorno de trabajo del empresario o de la empresa, así como con las partes interesadas/clientes, a fin de cumplir las tareas del trabajador asignadas por el empresario o los clientes, en el caso de los autónomos”.
Adoptar este Acuerdo Marco tiene efectos sobre este colectivo, que identificamos y exponemos a partir de las siguientes 5 claves:
1. Ausencia de regulación específica del teletrabajo en los Reglamentos de coordinación de los sistemas de Seguridad Social.
Los países miembros de la UE cuentan con una reglamentación de coordinación de los sistemas de Seguridad Social que se concretan en dos: el Reglamento 883/2004 y el Reglamento 987/2009. Sin embargo, ninguno de ellos contempla de forma específica las situaciones de teletrabajo, lo cual dificulta la adaptación de las normas previstas para el trabajo tradicional a este modelo.
La determinación de la ley de Seguridad Social aplicable en cada caso vendrá determinada por el sistema de normas de conflicto incorporado por los reglamentos de coordinación. Este sistema se basa en el principio del «Estado miembro de empleo» o «lex loci laboris», recogido en el artículo 11.3.a). del Reglamento 883/2004, en virtud del cual el aseguramiento de la persona trabajadora dependerá del Estado miembro en el que éste desarrolla su actividad laboral.
Pero, además, se identifican algunas excepciones a la regla general de aplicación de la ley de Seguridad Social vigente en el país en el que se desempeña la actividad, y que vienen recogidas en el Reglamento 883/2004:
- Trabajo aleatorio en otro país. Esta excepción se aplica cuando la actividad se desarrolla en otro país de forma ocasional y fuera del ritmo de trabajo habitual. Por ejemplo, si una persona español teletrabaja desde Francia durante una semana al año, esta excepción podría ser aplicable.
- Personas trabajadoras transfronterizas que trabajan en varios países. Excepción aplicable cuando el trabajador desarrolla su actividad de forma habitual en dos o más países. Por ejemplo, podría ser aplicables si una persona española trabaja entre España y Francia de forma regular.
- Acuerdos entre Estados miembros. Los Estados miembros pueden acordar soluciones diferentes a las establecidas en el Reglamento 883/2004 cuando así lo consideren necesario.
2. La decisión de adopción del Acuerdo marco sobre teletrabajo transfronterizo en julio de 2023.
Las dudas e incertidumbre derivadas de la falta de una regulación específica a nivel europeo en materia de Seguridad Social y teletrabajo transfronterizo, llevaron a la adopción del Acuerdo Marco el pasado 1 de julio de 2023. Entre sus objetivos se encuentran:
- determinar de forma clara la ley de Seguridad Social aplicable en cada caso;
- garantizar la misma protección social que quienes trabajan en su propio país, o
- facilitar el teletrabajo transfronterizo para empresas y trabajadores.
Por tanto, el Acuerdo marco constituye un importante paso hacia adelante en la determinación de la ley de Seguridad Social aplicable a las personas teletrabajadoras transfronterizas. Antes de la adopción de este acuerdo, solo existían guías no vinculantes de la Comisión Administrativa para determinar la ley de Seguridad Social aplicable en estos casos, lo que se venía a denominar “notas orientativas”. Estas han explicado cómo interpretar las reglas de conflicto contenidas en los reglamentos de coordinación para los supuestos de teletrabajo, aunque limitándose a mantener sin cambios la ley de Seguridad social aplicable a la persona empleada, incluso aunque esta se encontrara teletrabajando en otro Estado miembro desde la irrupción de la pandemia. Ese ha sido el criterio imperante hasta el 30 de Junio de 2023, fecha en la que explota la “burbuja” en la que se encuentra la ley de Seguridad Social aplicable, en favor de la aplicación del Título II del Reglamento 883/2004, de acuerdo con la interpretación fijada para los supuestos de teletrabajo por la Nota orientativa de 21 de junio de 2023.
Era evidente, por tanto, la necesidad de contar con un acuerdo que dotase de mayor seguridad jurídica a estas situaciones de teletrabajo transfronterizo. Por este motivo, los Estados miembros deciden tomar la iniciativa y hacer uso de la tercera excepción al principio “lex loci laboris” del artículo 16 del Reglamento 883/2004, en esta ocasión en beneficio del colectivo que desempeña habitualmente un trabajo a distancia, transfronterizo y por cuenta ajena.
3. Limitado ámbito de aplicación del Acuerdo Marco.
Identificamos una tercera clave para entender el nuevo Acuerdo Marco, que radica en comprender cuál es su ámbito de aplicación. El artículo 2 lo identifica con “las personas a las que sería aplicable la legislación del Estado de residencia como consecuencia del teletrabajo transfronterizo habitual en aplicación del artículo 13 (1) (a) del Reglamento de base”.
¿En qué se traduce esto? Muy sencillo, el Acuerdo Marco afecta al colectivo que desarrolla su actividad laboral presencialmente en el local o centro de trabajo de la empresa, y a la vez el 25% o más de su tiempo total de actividad se encuentran teletrabajando desde el Estado miembro en el que residen, dando lugar a que este se convierta en el competente en materia de Seguridad Social de acuerdo con lo dispuesto en artículo 13 del Reglamento 883/2004. Imaginemos el caso de una persona que trabaja habitualmente de forma presencial en el centro de trabajo que la empresa tiene en España, pero que, a su vez, teletrabaja algunos días de la semana desde su residencia en Portugal, superando este límite porcentual y sufriendo por tanto el cambio de ley de Seguridad Social aplicable en favor del Estado miembro de residencia.
Pero en estos casos, el Acuerdo introduce unos requisitos exigibles a la persona trabajadora.
- Que la actividad sea ejercida habitualmente en el territorio de algunos de los Estados signatarios, excluyéndose aquellas actividades desarrolladas fuera de las fronteras de estos.
- Imposibilidad de que el trabajador ejerza una actividad distinta del teletrabajo transfronterizo en el Estado de residencia, en cuyo caso tampoco resultará de aplicación el acuerdo.
- Que la actividad se desarrolle por cuenta ajena, lo que supone obviar por completo el trabajo realizado por cuenta propia.
Es evidente que, con estas premisas, el Acuerdo Marco presenta un ámbito de aplicación muy limitado, al referirse únicamente a los supuestos de teletrabajo híbrido o, lo que es lo mismo, a aquel que se alterna con el trabajo presencial en la sede del empresario, y que se realiza de forma habitual en el Estado miembro de residencia. De esta forma, el Acuerdo deja fuera otros modelos de teletrabajo como el desarrollado de forma puntual por los trabajadores desplazados, el teletrabajo realizado exclusivamente desde el Estado miembro de residencia u otro distinto, o incluso el propio de los denominados «nómadas digitales» que viajan continuamente teletrabajando sin asentarse en ningún lugar específico, más allá del obviado teletrabajo por cuenta propia.
4. Posibilidad de desarrollar el 50% del tiempo de trabajo en forma de teletrabajo transfronterizo sin alterar el régimen de Seguridad Social aplicable.
El artículo 3 constituye la parte más importante del Acuerdo Marco al establecer la ley de Seguridad Social que resulta de aplicación al teletrabajador transfronterizo. Para ello, toma como referencia dos factores: el país donde la empresa tiene su sede social o centro de actividad y el porcentaje de tiempo que el trabajador teletrabaja desde el país de residencia.
En virtud de esta nueva regla, en general la ley de Seguridad Social del Estado donde la empresa tiene su sede social será la que se aplique. Sin embargo, en caso de que el teletrabajo se realice desde el Estado de su residencia más del 50% del tiempo total de actividad, será la ley de Seguridad Social de dicho Estado la que resulte de aplicación. Ello constituye un cambio importante respecto del artículo 14.8. del Reglamento 987/2009, que fijaba el límite en el 25% del tiempo total de trabajo, de forma que ahora los trabajadores transfronterizos pueden teletrabajar desde su país de residencia más tiempo sin tener que cambiar su ley de Seguridad Social.
Con esta nueva regla, al teletrabajador transfronterizo incluido dentro de su ámbito de aplicación se le abren dos posibles situaciones, en función de la cuantía del tiempo total de trabajo desarrollado desde el Estado de residencia:
- Mantenimiento del aseguramiento en el Estado del empleador. El aseguramiento en el Estado signatario del empleador se mantendrá, tanto si el teletrabajo transfronterizo no supera el 25% del tiempo total de trabajo (de acuerdo con el contenido de los reglamentos de coordinación), como en aquellos supuestos en los que este se sitúe entre el 25% y el 50%, gracias a la aplicación del reciente Acuerdo marco.
- Cambio de legislación aplicable en favor del Estado de residencia del empleado. Por el contrario, el cambio de legislación aplicable en favor del Estado donde el empleado reside habitualmente no será evitable en aquellos supuestos en los que el teletrabajo desde casa supere el 50 % del cómputo global.
Por tanto, el aumento del límite al 50% del tiempo de trabajo es una buena noticia para los teletrabajadores transfronterizos por dos principales razones:
- Permite que las personas teletrabajadoras transfronterizas ahora puedan teletrabajar más días desde su país de residencia sin tener que preocuparse por cambiar su ley de Seguridad Social, lo que les dará más flexibilidad y les permitirá desempeñar su actividad desde donde mejor les convenga en función de sus necesidades.
- Permite acabar en gran medida con la discriminación indirecta que sufren quienes realizan un teletrabajo transfronterizo. Algunas empresas han impedido a estas personas teletrabajar desde su país de residencia tantos días como a los trabajadores nacionales, con la finalidad de evitar el cambio de ley de Seguridad Social aplicable. Gracias al Acuerdo, se podrá aumentar los días de teletrabajo aun superándose el umbral del 25%, pues el aseguramiento en el Estado de empleo se mantendrá inalterado.
5. Exclusión de los teletrabajadores transfronterizos por cuenta propia ¿qué opciones quedan?
El Acuerdo Marco sobre teletrabajo transfronterizo no incluye a los autónomos, que no podrán beneficiarse de las mismas ventajas que quienes trabajan por cuenta ajena. Esta exclusión es cuanto menos desacertada o poco comprensible pues las estadísticas reflejan que el colectivo de autónomos es el que más teletrabaja, más concretamente un 26.4%, frente al 10% de los trabajadores por cuenta ajena.
Ante esta situación, existe la posibilidad de optar por diferentes vías que permitan aportar luz a la incierta posición en la que se encuentran los teletrabajadores transfronterizos por cuenta propia:
- Una solución formal. Mediante la inclusión del teletrabajo autónomo en el sistema normativo actual a través de la creación de un acuerdo multilateral específico para este colectivo, en base al artículo 16 del Reglamento 883/2004, o incluso a través de la adopción de una nota orientativa específica por parte de la Comisión Administrativa para este tipo de teletrabajo.
- Una solución material: autónomos “especialmente vulnerables”. Mediante la STJUE de 12 de enero de 2023, asunto C-356/21, el TJUE incluye dentro del ámbito del derecho social de la UE a determinados trabajadores autónomos. En este caso a través de una nueva categoría de personas trabajadoras por cuenta propia «en una situación de vulnerabilidad comparable a la de un trabajador por cuenta ajena». Dentro de esta categoría se pueden incluir todos aquellos autónomos que se encuentren en una situación de vulnerabilidad análoga a la experimentada por quienes trabajan por cuenta ajena, debido a la dependencia de un único cliente o la falta de control sobre su horario laboral, entre otras razones.
En clave de Seguridad Social, ello conduciría a la aplicación material del Acuerdo Marco sobre teletrabajo transfronterizo habitual a este colectivo de autónomos “especialmente vulnerables”, a pesar de que éstos queden formalmente excluidos de su ámbito de aplicación, supliéndose así la ausencia de una norma específica al respecto.
Este breve análisis del Acuerdo Marco sobre teletrabajo transfronterizo habitual nos lleva a concluir que supone dar un paso hacia adelante de gran importancia para mejorar la situación de las personas teletrabajadoras transfronterizas en materia ley de Seguridad Social aplicable. Gracias al Acuerdo, éstos se beneficiarán de una mejor flexibilidad, claridad jurídica y seguridad en cuanto a la aplicación de uno u otro sistema de Seguridad Social, favoreciéndose el mantenimiento del mismo en el Estado miembro de la empresa hasta superar el 50% del tiempo de trabajo desde su residencia.
Sin embargo, aún hay algunos retos que deben abordarse, como la débil situación en la que quedan el más que numeroso colectivo que desempeña el teletrabajo por cuenta propia desarrollando su actividad profesional en varios Estados miembros, a los que se excluye expresamente del Acuerdo Marco y que carecen de una regulación específica que trate la cuestión de cuál será la ley de Seguridad Social que le resultará de aplicación en tales casos.